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　　本案入选理由：

　　1、刘x勇家中及其所驾驶的汽车上虽查获了大量制毒工具、化学药品，但制毒现场未查获含甲基苯丙胺成分的物质，其行为是制造毒品未遂还是制造毒品预备?区分二者的关键点在于行为人已是否已经着手实行犯罪，即是否开始了制造行为，这需要根据被告人供述及现场查获的化学品进一步评判。

　　犯罪未遂与犯罪预备的量刑差异：最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下，但对预备犯未做量刑规定。刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，区别在于对预备犯可以免除处罚。

　　起诉书指控被告人刘x勇长期在金堂县转龙镇桂龙街×;号×;号住房(以下简称“桂龙街5号房”)内制造甲基苯丙胺(冰毒)根据何在?虽被告人刘x勇供述其使用前述工具实施过制造甲基苯丙胺的行为，但无其他证据证明，法官认定其行为为犯罪预备充分体现了存疑有利于被告的原则。

　　2、刘x勇有制造毒品的行为，且属毒品再犯(前罪为非法持有毒品罪，非制造毒品罪)，对其在起亚K2套牌车及其身上查获甲基苯丙胺共计166.36克(含量为77.6%)认定为非法持有毒品罪是否适当?如果刘x勇不能说明其毒品来源，本案是否应当适用推定?

　　3、本案比较充分地体现了证据裁判规则和存疑有利于被告的原则。　　
 

　　四川省成都市中级人民法院
 

　　刑事判决书
 

　　(2015)成刑初字第158号
 

　　公诉机关四川省成都市人民检察院。

　　被告人汪x伟，男，1975年5月2日出生于四川省广汉市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广汉市。2015年1月14日因涉嫌犯制造毒品罪被金堂县公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于金堂县看守所。

　　辩护人米文利，四川蜀都金丰律师事务所律师。

　　被告人刘x勇，男，1977年5月8日出生于四川省金堂县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：金堂县。2010年4月20日因犯非法持有毒品罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年10月3日刑满释放。2015年1月14日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被金堂县公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于金堂县看守所。

　　辩护人李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。

　　四川省成都市人民检察院指控，2014年12月，被告人汪x伟承租广汉市佛山路“开心大院”小区5-2号房(以下简称“开心大院5-2号房”)后开始制造甲基苯丙胺(冰毒)。2015年1月14日0时许，民警在该房将汪x伟抓获，并从房内查获大量制毒工具、辅料，以及24.34克甲基苯丙胺和含甲基苯丙胺成分液体及固液混合物3274.44克(其中1130.81克液体甲基苯丙胺含量为7.22%，1938.46克固液混合物甲基苯丙胺含量为41.34%)。

　　被告人刘x勇长期在金堂县转龙镇桂龙街×;号×;号住房(以下简称“桂龙街5号房”)内制造甲基苯丙胺(冰毒)。2015年1月13日21时许，刘x勇离开汪x伟暂住房后在金堂县赵镇文化街“青丝会所”楼下被抓获，民警随后从刘x勇所驾川A0×;×;×;4灰色起亚K2套牌车及其身上查获共计166.36克甲基苯丙胺(含量为77.6%)。次日，公安机关在金堂县转龙镇桂龙街刘x勇居住房查获大量制毒工具等物品。

　　四川省成都市人民检察院起诉指控上述事实并当庭出示的证据有勘验检查笔录、书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等。四川省成都市人民检察院认为，被告人汪x伟、刘x勇违反国家对毒品的管理制度，制造含甲基苯丙胺成分毒品的行为已构成制造毒品罪，且汪x伟制造甲基苯丙胺24.34克和含甲基苯丙胺成分液体及固液混合物3274.44克，制造毒品数量大;被告人刘x勇非法持有甲基苯丙胺166.36克的行为已构成非法持有毒品罪，且数量大。被告人刘x勇一人犯数罪，且在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十五条、第六十九条、三百五十六条之规定予以判处。

　　被告人汪x伟及其辩护人辩解、辩护称：1、在本次制毒犯罪中，资金和原料均由刘x勇提供，汪x伟仅起次要作用，系从犯;2、汪x伟家中有一个刚出生的小孩及年迈父母，综上请求对其减轻处罚。

　　被告人刘x勇及其辩护人辩解、辩护称刘x勇未制出毒品，属制造毒品未遂，请求对其减轻处罚。

　　经审理查明，2014年12月，被告人汪x伟承租了开心大院5-2号房后在此制造甲基苯丙胺(俗称冰毒)。2015年1月14日0时许，民警在该房内将汪x伟抓获，并从房内查获大量制毒工具、辅料，并查获甲基苯丙胺24.34克及含甲基苯丙胺成分的液体和固液混合物共计3274.44克(其中1130.81克液体中甲基苯丙胺含量为7.22%，1938.46克固液混合物中甲基苯丙胺含量为41.34%)。

　　2015年1月13日21时许，公安机关在金堂县赵镇文化街“青丝会所”楼下抓获被告人刘x勇，并从刘x勇所驾驶的川A0***4灰色起亚K2套牌车及其身上查获甲基苯丙胺共计166.36克(含量为77.6%)。次日，公安机关在刘x勇位于桂龙街5号房的居住房内查获大量制毒工具及多张写有制毒流程、工具、原料的纸片。

　　证实上述事实并经庭审举证、质证的证据有：

　　(一)书证、物证

　　1、受件登记表、立案决定书、到案经过证实，案件来源及被告人归案情况。

　　2、被告人户籍材料、(2010)青羊刑初字第253号刑事判决书、释放证明。

　　3、搜查笔录、现场勘验检查笔录及照片、现场指认照片、称量笔录及照片、扣押物品文件清单、毒品收缴保管收据。

　　4、房屋租赁合同，证实被告人汪x伟以陶庭亮名义从饶某某处租赁了开心大院5-2号房。

　　5、通话清单，证实被告人汪x伟、刘x勇被抓获前有多次通话。

　　6、公安机关出具的情况说明。

　　(二)证人证言

　　1、证人方某的证言。

　　2、证人田某某的证言。

　　3、证人饶某某的证言。

　　4、证人夏某的证言。

　　5、证人尤某某的证言。

　　(三)被告人供述

　　1、被告人汪x伟供述。

　　2、被告人刘x勇供述。

　　(四)鉴定意见

　　1、成公鉴(理化)字﹝2015﹞0844号检验报告。

　　2、毒鉴第2015-063号(药)毒物分析鉴定报告。

　　3、成公鉴(理化)字﹝2015﹞3902号检验报告。

　　4、川德公(物)鉴(DNA)字﹝2015﹞22号法医物证鉴定书。

　　5、成公鉴(文检)字﹝2015﹞9110号鉴定书。

　　6、现场检测报告书，证实被告人汪x伟、刘x勇的检测样本经甲基安非他明检测试剂现场检测均呈阳性。

　　(五)视听资料

　　光盘共6张，证实现场搜查、称量和讯问被告人情况。

　　本院认为，被告人汪x伟违反国家对毒品的管制规定，制造毒品甲基苯丙胺24.34克，含甲基苯丙胺成分的液体和固液混合物3274.44克，其行为已构成制造毒品罪。被告人刘x勇违反国家对毒品的管制规定，为了制造毒品准备工具、制造条件，其行为已构成制造毒品罪(预备);被告人刘x勇非法持有毒品甲基苯丙胺166.36克，其行为还构成非法持有毒品罪，依法应对其数罪并罚。被告人刘x勇曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯制造毒品罪和非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。四川省成都市人民检察院起诉指控的事实及罪名成立，应予支持。

　　关于被告人汪x伟及其辩护人所提汪x伟系从犯的辩解辩护意见，本院认为，虽汪x伟供述其与刘x勇共同制造毒品，资金和原料均由刘x勇提供，但该供述无其他证据予以印证，在案证据不能证实其伙同刘x勇共同制造毒品的事实，亦不能证实其系从犯，故被告人及其辩护人所提该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳;所提汪x伟家中有一个刚出生的小孩及年迈父母，请求对其减轻处罚的意见，与本案案件事实无关联性，本院不予采纳。

　　关于被告人刘x勇及其辩护人辩解、辩护称刘x勇未制出毒品，属制造毒品未遂的意见，本院认为，公安机关在被告人刘x勇家中及其所驾驶的汽车上查获了大量制毒工具、化学药品及多张刘x勇本人书写的记载了制毒工具、原料、流程、工艺的纸张，但未在制毒现场查获含甲基苯丙胺成分的物质。虽被告人刘x勇供述其使用前述工具实施过制造甲基苯丙胺的行为，但该供述无其他证据印证，在案证据不足以证实被告人刘x勇已着手实施了制毒行为，仅能证实其为了制造毒品准备工具、制造条件，该行为应认定为制造毒品的预备行为，属犯罪预备。故被告人及其辩护人所提该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　扣押在案的车牌号为川A0***4灰色起亚K2轿车，因系被盗套牌车辆，不属没收范围。扣押在案的现金3700元及各被告人的手机，因无证据证实被告人了用于犯罪，故不应予以没收，但可用于执行财产刑。

　　据此，为打击毒品犯罪，维护国家对毒品的管制制度，保护公民身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十二条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人汪x伟犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元。

　　二、被告人刘x勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金三万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月14日起至2025年1月13日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)

　　三、对扣押在案的毒品及制毒工具予以没收。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
 

　　审  判  长 傅  超

　　代理审判员 查  理

　　人民陪审员 金草原
 

　　二〇一六年九月二十六日
 

　　书 记  员 刘梦云