专业毒品辩护律师

　　裁判理由：本案主要涉及的刑事案件的证明标准问题。本案能够证明被告人张志刚参与制毒的证据主要有同案犯沈某的两次供述以及证人袁某的证言。但是，同案犯的供述不稳定，部分供述指证被告人张志刚参与制毒，部分供述又予以否认，前后矛盾;而证人证言与沈某供述又有诸多不一致，不能相互印证。本案没有客观证据证明张志刚参与制毒，言词证据证明力较低，且相互矛盾，综合分析达不到确实充分的证明标准。　　

 

　　江门市蓬江区人民法院
 

　　刑事判决书

　　(2014)江蓬法刑初字第158号

　　公诉机关江门市蓬江区人民检察院。

　　被告人沈某，男，1963年3月13日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度小学，无业。2013年3月26日因非法持有毒品被广州市公安局白云区分局拘传，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。2013年9月6日因本案被江门市公安局蓬江分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

　　被告人张某刚(自报身份)，男，1972年6月6日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度大专，无业。2013年10月28日因本案被江门市公安局蓬江分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

　　辩护人张中强，广东江达律师事务所律师。

　　辩护人陈晓莹，广东江达律师事务所律师。

　　江门市蓬江区人民检察院于2014年1月24日以江蓬检诉刑诉(2014)91号起诉书，指控被告人沈某、张某刚犯制造毒品罪向本院提起公诉。本院经审查后，于2014年1月30日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。本院在审理本案过程中，于2014年3月7日根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十五条之规定将本案移送江门市中级人民法院审理，江门市中级人民法院于2014年3月25日决定由本院继续审理本案。后我院分别于2014年5月17日、9月11日根据江门市蓬江区人民检察院2014年5月17日、9月5日出具的江蓬检诉延(2014)26、34号延期审理建议书决定延期审理本案二次。本院于2014年9月4日第二次公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员李晓敏出庭支持公诉。被告人沈某、张某刚及其辩护人张中强、陈晓莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　江门市蓬江区人民检察院指控称，2013年1月开始，被告人沈某伙同张某刚在二人租住的本区农林横路85号一房内，使用购买化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”(另案处理)购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，被告人沈某将其制造出来的约2000粒麻古带至广州市白云区太和镇大源村一酒店一房，准备找“山哥”试货和换原料，被广州市公安局白云分局民警抓获，现场缴获重166.1克的毒品麻古一包。经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分，含量：0.56%。后公安民警从二被告人住处搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括甲基苯丙胺2.5克和咖啡因33.4克。

　　检察院认为，被告人沈某、张某刚无视国家法律，制造毒品甲基苯丙胺重168.6克、咖啡因重33.4克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。被告人沈某在制造毒品过程中购买原料、操作整个制毒过程并找人试吃制造出的毒品，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人张某刚帮被告人沈某购买部分制毒工具和原材料并在麻古制成后压片，在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人沈某犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

　　被告人沈某当庭辩解称，首先其因本案被抓获的时间为2013年3月24日晚上9点，且当时被抓获的共有四人;其次，其仅吸毒没有制造毒品;第三，其在被广州民警抓获时，其携带的毒品数量与鉴定书鉴定的数量不一致。

　　被告人张某刚辩解称，未参与制造毒品，不认罪。

　　被告人张某刚的辩护人认为，被告人张某刚主观上没有与沈某共同制造毒品的犯罪故意，客观上没有实施帮助沈某制造毒品的行为，不构成制造毒品罪。一、张某刚主观上没有与沈某共同制造毒品的犯罪故意。根据共同犯罪的法律规定，在沈某制造毒品之前，沈某与张某刚没有共同制造毒品的合谋行为，事实上张某刚并不知道沈某在蓬江区农林横路85号一房制造毒品“麻古”，双方并没有共同犯罪的犯罪故意。理由如下：1、从犯罪动机上来说，没有证据证明张某刚与沈某共同制造毒品麻古得到巨额利润或其他任何好处。公诉方并没有任何证据证明张某刚有吸毒的习惯，也无任何证据证明张某刚曾经吸食过沈某在蓬江区农林横路85号一房内制造毒品所制造出来的毒品麻古。2、2013年1月，张某刚借钱给沈某的时候并不知道沈某借钱用于购买制造毒品的原料和工具。张某刚借钱给沈某的时候并不知道沈某借钱的真正目的是用于购买制造毒品的原材料和工具。因此，没有证据证明张某刚主观上有与沈某共同制造毒品的犯罪故意。3、被告人张某刚是有正当职业的，而且有购买劳动社保。二、张某刚在客观上并未实施帮助沈某制造毒品的行为。1、沈某对于张某刚是否与其一起在蓬江区农林横路85号一房制造毒品的供述先后矛盾，而且张某刚对此予以否认。仅凭沈某的口供，不能认定张某刚有共同制造毒品的行为。2、张某刚作为沈某的老乡，基于老乡情谊，在沈某被抓前帮沈某叫外卖送饭到蓬江区农林横路85号一房，从情理上来讲是很平常的事。张某刚在送饭的时候一般在房间内逗留10来分钟，偶尔间见到沈某在酒精灯上烧东西，但并不知情沈某正在用酒精灯、烧杯等工具来制造毒品麻古。3、2013年6月，张某刚搬进蓬江区农林横路85号一房居住，但此时沈某早已于2013年3月被广州白云区公安局抓获，在其住在蓬江区农林横路85号一房期间并未见到沈某。沈某的酒精灯、烧杯等工具一直锁在沈某自己的房间内，张某刚并不知道这些是制造毒品麻古的工具，更未参与沈某制造毒品的行为。4、张某刚帮助沈某购买医用酒精行为，是在并不明知沈某用于制造毒品麻古的情况下实施的，不应认定为帮助沈某购买制毒工具的原料。5、除了沈某本人的供述及张某刚承认帮助其购买过医用酒精外，无任何证据证明张某刚帮助沈某购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料及试用毒品。综上所述，辩护人认为公诉机关提供的证据不足以证明张某刚客观上帮助沈某购买部分制毒工具、原料，制成后压片。

　　经审理查明，2012年12月开始，被告人沈某在其居住的江门市蓬江区农林横路85号一房内，使用购买的化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”(另案处理)购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，被告人沈某携带其制造的麻古在广州市白云区太和镇大源村一酒店一房被广州市公安局白云分局太和派出所民警抓获。后江门市公安民警从被告人住处即江门市蓬江区农林横路85号一房搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括含有甲基苯丙胺成分的粉末2.5克和含有咖啡因成分的粉末33.4克。

　　上述事实有下列证据证实：

　　1、搜查笔录、扣押清单、江公蓬扣字(2013)417号扣押决定书，证实公安人员在江门市蓬江区农林横路85号一房搜获了重约15克的可疑白色粉末、台式弹簧度盘秤一把、强光灯一个、条形工具二条、金属条一条、金属零件十三个(铁质、条状4个、块状9个)、透明密封袋两个、塑料工具一个。

　　2、江公蓬扣字(2013)429号扣押决定书、扣押笔录，证实公安人员在证人沈某甲指认的江门市蓬江区农林横路85号一楼侧一个垃圾堆地面处提取并扣押了重约19.7克的可疑米黄色粉末、重约2.5克的可疑红色粉末。

　　3、搜查笔录、江公蓬扣字(2013)416号扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在搜查江门市蓬江区农林横路17号之一“收废品”店时，从证人何某益处搜获了烘干机一台、机器(有透明塑料罩、内有蓝色电机)一台、塑料封口机一台、铁轮一个、铁质零件一个、手动压力机一台、手袋一个、塑料盒一个、白色粉末一包(用透明塑料袋包装，上有“呈味核苷酸二钠”字样，约250克)、红色粉末一小包(约80克)、黄色液体一小瓶(约100克)、玻璃瓶二个。

　　4、搜查笔录、穗公(云)扣字(2013)03261号扣押决定书、扣押清单，证实广州市公安局白云区分局在查获沈某时缴获了红色丸子一包(重166克、透明胶袋包装)。

　　5、江公司鉴(理化)字(2013)369号化验检验鉴定报告，证实从证人何某益处缴获的红色粉末净重92.7克，白色粉末净重248.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命(MDMA)成分。

　　6、江公司鉴(理化)字(2013)370号化验检验鉴定报告，证实公安机关根据证人沈某甲指引缴获的红色粉末净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分;白色粉末净重15.2克、黄色粉末净重18.2克，均检出咖啡因成分;棕色粘稠液体净重98.0克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命(MDMA)成分。

　　7、穗云公(司)鉴(化验)字(2013)136号化验检验报告，证实公安机关在沈某处查获的红色药丸一包，塑料袋包装，净重166.1克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.56%。

　　8、现场勘验笔录及现场照片，证实广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日13：50-14：10对白云区太和镇大源村一酒店一房进行勘查，因现场已整理，没有发现其它有价值的线索和物品。

　　9、江公蓬刑勘字(2013)K4407032104002013060049号现场勘查记录，证实现场位于江门市蓬江区农林横路85号一房，经勘查，在客厅西面房间的床的西面放置有纸箱、水桶、报纸等物品，在其中一个纸箱内发现有一个玻璃模具。在南面房间一张书桌的第三个抽屉内放置有塑料袋、白色粉末等物品，抽屉下方地面上发现有一条铁制工具，书桌东面下方地面上发现有一个铁盒，铁盒内放置有铁制模具;房间的东面房子有木柜，由下往上数，第一层木柜的南面发现有瓷罐、玻璃杯等物品，其中一个瓷罐内装有颗粒状的固体;房间北面的衣柜内摆放有台秤、陶瓷等物品。其余未发现异常。

　　10、江华派出所出具的抓获经过，证实在证人袁某宗的检举和配合下，发现江门市蓬江区农林横路85号一房系一加工、制造毒品窝点。后于2013年6月18日20时30分许在上述地点抓获沈某甲。

　　11、新会车站派出所出具的抓获经过，证实2013年10月28日17时26分许，民警在江门站候车室抓获张某刚。

　　12、广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日出具的犯罪嫌疑人到案经过，证实2013年3月26日12时许，民警在对广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时发现一可疑男子，并在该房内的沙床上发现一大包疑似毒品麻果的红色丸子，遂将嫌疑人沈某拘传回派出所。

　　13、江门市公安局江华派出所2014年1月10日情况说明，证实2013年10月28日张某刚被抓获后进行尿液检验，尿检结果显示为阴性。

　　14、穗公云(太)现检(2013)00080号广州市公安局白云区分局现场检测报告书，证实2013年3月26日18时53分对被告人沈某检测发现，检测为阳性。

　　15、被告人沈某的户籍证明及被告人张某刚的常住人口基本信息资料，证实沈某出生于1963年3月13日，张某刚出生于1972年6月6日，均已达到刑事责任年龄。

　　16、广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12出具的情况说明，证实：A.抓获沈某时现场扣押的毒品没有称重，所以最初的扣押清单只是根据犯罪嫌疑人自述的重量扣押，后来经过鉴定时所得的毒品重量为166.1克。所以重新更正扣押清单并经犯罪嫌疑人沈某签名确认。原扣押清单已经销毁。B.沈某是民警在广州市白云区太和镇一酒店一房间例行检查时查获，并没有其他人员在场。C.经到酒店查询沈某的开房记录，没有查到关于沈某的开房记录。

　　17、证人张某强的证言材料，证实2013年3月26日中午12时多，其随太和派出所民警李某雄等人到广州市白云区太和镇大源村的酒店进行例行检查，当去到该房时，发现里面的沙发上坐着一名男子，神色很慌张，民警马上过去将那个男子控制住，并当场进行询问，那名男子自称叫沈某，说房间不是他开的，他只是到房间找人的。民警在沙发上他坐着的位置的垫子下面发现一包透明胶袋装着的红色丸子，那名男子说那包红色丸子是他买来自己吸食的麻果。因那名男子说房子不是他开的，民警到酒店总台查过，没找到沈某登记住宿的记录，据服务员讲，该房也不是沈某租住的，没注意沈某是什么时候到酒店该房的，民警后来就将那名男子带回派出所调查了。

　　18、证人沈某甲的证言材料，证实其于2013年6月16日晚上到江门市，后三次进入江门市蓬江区农林横路85号一房。6月17日中午，其和其表姐沈某琅一起去更换蓬江区农林横路85号一房及楼下摩托车车房的锁，先更换楼下摩托车车房的锁，在更换的过程中，其表姐看见张某刚的女儿上楼，其表姐就让其上楼看楼上是否有人居住，锁匠更换好车房的锁以后，其看见车房里有一个封口机，10余瓶用农夫山泉矿泉水瓶子装着的红色和白色液体(装满了)、玻璃器具(五个烧杯、四个漏斗、两个玻璃棒)、白色粉末及红色药丸。后其将车房的门锁好以后，就一起上六楼，其发现张某刚及其女儿居住在农林横路85号一房，于是其就让张某刚收拾东西离开。之后其发现书房的正中间有一台正方体的机器，很重，书房衣柜内有一个很像微波炉一样的机器，书房书柜内有一个电钻、一个浴霸、一个锤子，几个扳手、十多个铁棒。其问张某刚那是什么东西，张某刚说那其父亲沈某的东西。6月18日12时许，其找到一个收废品的男子一起到农林横路85号一房，其以人民币400元的价格将一房及楼下车房内的机器、瓶子等物品卖给该男子，期间其将装着红色和白色液体的10余瓶农夫山泉矿泉水瓶子、玻璃器具、白色粉末及红色药丸丢弃在农林横路85号楼下拐角放垃圾的地方。6月18日20时30分左右，宋某荣开车载其到农林横路85号附近，其走路准备上农林横路85号一房拿衣服，在农林横路85号楼梯口就被派出所民警抓获了。

　　证人沈某甲辨认出张某刚、沈某、收购废品的男子何某益;辨认出变卖器械的收废站，江门市蓬江区农林横路85号楼下拐弯角地面处是其丢弃毒品和玻璃器具的地点，江门市蓬江区农林横路85号楼下车房是其发现毒品和器械的地方，江门市蓬江区农林横路85号一房卧室内是其发现毒品和器械的地方。

　　19、证人何某益的证言材料，证实2013年6月18日13时左右，其在江门市蓬江区农林横路85号6楼一房间及楼下车库内从一名男子处收购了一批机器等物品。在辨认笔录中辨认出沈某甲就是将那些机器卖给其的男子。

　　20、证人袁某宗的证言材料，证实其曾见过老沈是和张某刚一起制造毒品。因为其和女朋友易某霞一起去过沈某制造毒品的住宅，都看见张某刚在场，同时，老沈还告诉其张某刚曾经借过八万元给他作为制造毒品的资金。其没有见过老沈整套的制造毒品麻古，两次看见他都是在调料，老沈对其说他是在做纯正的“缅果”(毒品麻古的另一种称法)。老沈和张某刚的分工是老沈调料，张某刚负责用压片机打出成品麻古，其看见老沈和张某刚一起制造麻古那次，老沈已经将调料调好了，张某刚在开压片机压片，老沈当时对其说张某刚可能将什么弄坏了，压的不均匀，让其帮他调试一下，于是其告诉张某刚如何调，由张某刚自己动手调试，最后他调试好了，打出的麻古厚度是均匀的。当时老沈和张某刚共制造出麻古约五六千粒。张某刚用压片机打出麻古后，由老沈用塑料袋封好放在他自己的房间内。那住宅是三房的，开始时老沈一人住在里面，后来张某刚也住在里面，他们一起在一个小房间内制造毒品麻古。

　　其在辨认笔录中辨认出沈某就是“老沈”、张某刚。

　　21、被告人沈某的供述和辩解材料。广州侦查机关在抓获被告人沈某后对其一共制作了五份笔录，被告人沈某一致承认公安机关在抓获其时查获的一包毒品麻古是其从珠海一男子处购买用于自己吸食的。被告人沈某自2013年6月27日第一次被江门侦查机关讯问至开庭审理前共做了六份笔录，一直比较稳定的供述自己于2012年12月份开始在江门市农林横路85号一房制造毒品麻古及2013年3月26日携带自己制造的毒品麻古在广州被抓获的事实，并详细供述了自己制造毒品的步骤与细节，但对自己制造毒品的总量及携带至广州毒品的数量的供述前后不一。在该六次供述材料中，有两次明确称张某刚与其共同参与制造毒品，其讲道：“张某刚就是平时就是给我打帮手，平时主要负责购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料、试用毒品“麻古”、给我购买生活用品等。”另有两次笔录明确否认张某刚参与制造毒品，其他两次未提及张某刚。

　　其在辨认笔录中辨认出易某霞就是“阿萍”、张某刚、沈某甲、袁某宗;辨认出了江门市蓬江区农林横路85号一房就是其和张某刚制造毒品麻古的地点，江门市蓬江区农林横路85号一楼单车房就是其存放部分毒品麻古的地点;并对其制造麻古的烘干机、压片机、弹簧称、玻璃量器、强光灯、封口机、压片机铁轮、手动压力机等工具，核苷酸、红色染料、调料等原料以及成品毒品麻古等物品进行了辨认。

　　22、被告人张某刚的供述与辩解材料。被告人张某刚在庭前一共做了六份笔录，均否认与沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房内共同制造毒品。其供述称认识沈某和沈某甲两人，沈某是其现在的老板沈某乙的亲戚，沈某甲是沈某的儿子，农林横路85号一房是其老板沈某乙的物业，2012年春节过后该房交给了沈某居住，直至2013年6月份许。沈某住在该房时，其有去过该房，去给他送过几次饭。给沈某送饭时，看见沈某在客厅内摆弄一些香料及水。并曾看见沈某在客厅内用一些玻璃瓶装一些香料和水，然后放在酒精灯上烧，加热。其只帮沈某买过酒精，是两瓶200毫升左右的医用酒精(至于用途，其不清楚)。2013年1月份左右，其曾经借过人民币20000元给沈某，因为沈某当时说要回家用钱。

　　上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据。

　　关于被告人沈某提出的其系于2013年3月24日晚上9点与其他三人被广州民警抓获的辩解意见。经查，首先证人张某强的证言材料及广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日出具的犯罪嫌疑人到案经过均证实，2013年3月26日12时许，民警在对广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时因发现被告人沈某神色慌张而对其进行调查，后在其坐垫下发现毒品麻古一包，并无其他人员在场。其次，被告人沈某自被广州民警抓获后直至开庭审理前均没对其被抓获的时间及人员问题提出过异议，其仅是在开庭审理过程中提出上述异议，但上述异议无其他证据印证。故被告人沈某的上述辩解与事实不符，本院不予支持。

　　关于被告人沈某提出的其没有制造毒品行为的辩解意见。经查首先，证人沈某甲、袁某宗、何某益的证言材料及被告人张某刚的供述材料，证实被告人沈某的住所江门市蓬江区农林横路85号一房内放有封口机、玻璃器皿等制造毒品的工具以及毒品原料。其次，证人袁某宗的证言反映，其曾在江门市蓬江区农林横路85号一房见到被告人沈某制造毒品。且其于2014年9月4日本案第二次庭审时出庭作证，其所做之证言与其在公安机关检举、揭发被告人沈某制造毒品的证言一致。另外张某刚在其供述材料中也反映，其曾见过沈某在客厅内用一些玻璃瓶装一些香料和水，然后放在酒精灯上烧、加热。证人袁某宗的证言材料及被告人张某刚的供述材料共同证实被告人沈某曾在江门市蓬江区农林横路85号一房内制造毒品。第三，被告人沈某在庭审前即公安侦查阶段至审查起诉阶段一直比较稳定的供述自己曾在江门市蓬江区农林横路85号一房进行制造毒品，而且对于制造毒品的细节、数量供述非常详细，并供述其于2013年3月26日携带其所制造的毒品麻古在广州被公安机关抓获。被告人沈某虽当庭翻供，否认制造毒品，但无其他证据材料予以印证。而其庭前关于制造毒品的有罪供述与证人袁某宗、沈某甲的证言材料、被告人张某刚的供述材料、侦查机关在江门市蓬江区农林横路85号一房内扣押的物品等证据材料能够互相印证，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第二款之规定，可以采信被告人沈某的庭前有罪供述。因此被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房具有制造毒品的行为，且已制造出毒品麻古，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，其行为已构成制造毒品罪。故被告人沈某的上述辩解，与事实不符，本院不予支持。

　　关于公诉机关指控被告人沈某制造毒品的数量及沈某对起诉书指控其制造毒品的数量异议的意见。经查，首先关于被告人沈某在广州被查获时所携带的毒品数量不详。原因如下：第一，证人张某强的证言材料反映，2013年3月26日民警到广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时发现被告人沈某，且在其坐垫下发现一包透明胶袋装着的红色丸子，后民警到该酒店总台查询未能找到被告人沈某登记住宿的记录，且据该酒店服务员讲，该房不是沈某租住的，没有注意沈某是什么时候到酒店该房的。而广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12日出具的情况说明也证实，民警在对该房例行检查时查获被告人沈某，并没有其他人员在场，但未查到沈某的开房记录。因此，被告人沈某于2013年3月26日被查获时所住的广州市白云区太和镇大源村一酒店一房并非沈某所开，故无法排除被告人沈某所辩解的其到该房找人的合理怀疑，无法确认民警在此房内查获的毒品完全属于被告人沈某所有。第二，广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12日出具的情况说明还反映，民警在抓获被告人沈某时现场扣押的毒品没有称重，最初的扣押清单只是根据沈某自述的重量扣押，后经过鉴定所得的毒品重量为166.1克，民警重新更正扣押清单并经沈某签名确认，原扣押清单已经销毁。此情况说明中所提到的鉴定系指穗云公(司)鉴(化验)字(2013)136号化验检验报告，但该报告在作出后也没有证据显示已送达给被告人沈某。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十一条之规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能做出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。……”也就是说公安机关将原始扣押清单销毁的行为存在违反程序的问题，公安机关根据检验报告所重新更正的扣押清单是否与原件一致，无法当庭质证，因此该份新扣押清单在程序具有严重瑕疵，不具有证明力，不能单独作为本案的证据使用。第三，被告人沈某对于被公安机关查获时所扣押的毒品数量存在不同的辩解：自被抓获到审查起诉阶段沈某虽供述毒品系其所有，但对于毒品数量问题，一开始供述称有2000粒左右，重约200克，后供述称自己吸食了200来粒，剩余约3两左右，后又供述其带到广州被公安查获的毒品数量是500-600粒。被告人沈某关于在广州被扣押毒品数量所做之前后不一的辩解材料，无其他证据印证，且无法排除该毒品系其提出的与他人共有的辩解，因此对于被告人沈某在广州所涉及的毒品数量无法准确认定。

　　其次，公安机关在被告人沈某位于江门市蓬江区农林横路85号一房住处仅扣押到含有甲基苯丙胺成分的粉末2.5克及含有咖啡因成分的粉末33.4克的毒品原料。具体事实如下：第一，对于被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房制造毒品总量问题，被告人沈某曾作过两种不同的供述，一种是在第六次讯问笔录中其承认制造毒品12000多粒，每粒0.1克左右，共重量1200多克;另一种是在第七、九次讯问笔录中供述的约10000粒麻古，重量一公斤左右。但侦查机关在其住处并未查获其制造的毒品麻古。第二，证人袁某宗的证言材料反映沈某和张某刚共制造了麻古约五六千粒，但对于具体重量问题则未提及。被告人沈某的供述材料与证人袁某宗的证言材料虽可以反映被告人沈某涉嫌制造毒品麻古5000-6000粒，但对于毒品具体重量仍然无法确定，且未在其制毒地点查获毒品麻古，而被告人沈某曾供述其曾将部分成品麻古放在江门市蓬江区农林横路85号楼下车房内，但沈某甲去清理该车房及公安民警去该处搜查时并未发现沈某所说的毒品。第三，搜查笔录、扣押清单、江公蓬扣字(2013)417号扣押决定书证实，公安人员在蓬江区农林横路85号一房扣押白色粉末约15克;江公蓬扣字(2013)429号扣押决定书、扣押笔录反映公安人员在沈某甲指认的蓬江区农林横路85号一楼侧一个垃圾堆地面处提取并扣押了米黄色粉末约19.7克、红色粉末约2.5克。根据江公鉴(理化)字(2013)370号化验检验鉴定报告证实，上述扣押的粉末中红色粉末净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分，白色粉末净重15.2克及黄色粉末净重18.2克，均检出咖啡因成分。第四，搜查笔录、江公蓬扣字(2013)416号扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，民警在证人何某益开设的收废品店扣押约250克的一包白色粉末、约80克的红色粉末一包、约100克的黄色液体一瓶，经检验上述物品均未检出毒品成分。综上分析，真正能证实被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房内所制造毒品重量的实物证据仅有本分析三之证据材料，涉及2.5克含甲基苯丙胺成分的粉末及33.4克含咖啡因成分的粉末，且这些粉末仅为制造毒品的原料，公安机关在上述地点并未扣押到相关毒品麻古实物。

　　综合上述分析可见，虽然可以确认被告人沈某具有制造毒品的行为，但由于侦查机关在被告人沈某位于江门市蓬江区农林横路85号一房仅查获2.5克含甲基苯丙胺成分的粉末及33.4克含咖啡因成分的粉末等毒品原料，而对于侦查机关在广州白云区太和镇一酒店一房所查获的166.1克毒品麻古，公诉机关提供的现有证据材料无法确实、充分的证实该批毒品是由被告人沈某所得及完全属于其所有，故对公诉机关认定被告人沈某制造上述毒品的重量，本院不予采纳。

　　关于被告人张某刚及其辩护人提出张某刚未参与制造毒品的意见。经查，首先，公诉机关提供的证据材料无法证实被告人张某刚与被告人沈某曾在江门市蓬江区农林横路85号一房共同居住。被告人沈某曾在庭前供述称张某刚是于2013年1月份到85号一房与其共同居住，并参与制造毒品的。而张某刚在庭审前则辩解称其未与沈某共同在此房居住，并辩解称其是于2013年6月份住进去的，当时沈某已经不住在该房间了。被告人沈某在第一次庭审中供述张某刚与其共同在该房住了1、2个月，自己吸毒时就叫张某刚一起吸。而被告人张某刚在第一次庭审中则称其是于2013年春节后住进去的，沈某并不是长期在该房居住，与沈某一起居住的时间不到一个星期。沈某在第二次庭审中则辩解称其于张某刚曾交叉在蓬江区农林横路85号一房居住过。第二次庭审中被告人张某刚则辩称其是于2013年3月份左右在该房居住过，但其住的时候沈某并不在。根据上述证据材料，被告人张某刚虽曾在该房居住过，但是否与沈某共同居住并不能确定，因此并不能以被告人张某刚曾在85号一房居住过，就推定被告人张某刚与沈某共同制造毒品。而且经审理查明，被告人张某刚与被告人沈某是老乡关系，且其系被告人沈某亲戚沈某乙公司下属员工，85号一房属于沈某乙公司名下物业财产，被告人张某刚即使曾在85号一房居住或出现，也不能据此认定被告人张某刚参与了制造毒品。其次，被告人沈某在庭前所做的六份承认制造毒品的供述材料中，有两次供述张某刚参与制造毒品，两次否认张某刚参与，另外两次未提及。其中两次供述张某刚参与制造毒品的供述材料仅供述称：“张某刚就是平时给我打帮手，平时主要负责购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料、试用毒品麻古、给我购买生活用品等。”及“我购买制毒工具、制毒原料的钱有人民币5万元是从张某刚处借来的。”但后又辩解称，其向张某刚借钱系用于生活。而张某刚虽也承认其曾借了2万元钱给沈某，但辩解称该钱系沈某回家过年所用，对于沈某所借钱之目的二被告人的供述材料能够互相印证。至于张某刚曾承认其曾为沈某购买过两瓶酒精，但辩解称其并不清楚该酒精的用途，仅系出于帮忙而购买。由于被告人张某刚与沈某系老乡关系，且其又系沈某亲戚的下属，二人存在较为密切之关系，因此其辩解其不知道沈某要其帮忙购买酒精的目的，是符合常理的。第三，证人袁某宗的证言材料反映，其曾见过沈某与张某刚共同制造毒品。其陈述，沈某曾说张某刚曾经借过8万元给他作为制造毒品的资金，其见过张某刚负责用压片机打出成品麻古。证人袁某宗的证言材料虽然能够证实张某刚参与制造毒品，但其所叙述的细节与被告人沈某所做的供述材料并不吻合，且被告人沈某、张某刚对证人袁某宗的上述证言材料一直持有异议。第四，江门市公安局江华派出所2014年1月10日出具的情况说明反映，被告人张某刚于2013年10月28日被查获时尿检结果为阴性，即被告人张某刚没有吸毒。

　　综合上述分析可见，被告人沈某对于张某刚与其在85号一房共同制造毒品的供述前后不一，彼此矛盾，即使被告人沈某所供述的张某刚参与制造毒品的有罪供述，其供述的细节也与证人袁某宗所供述的张某刚制造毒品的细节不一致，且无其他证据予以印证。因此本案能够证实被告人张某刚参与制造毒品行为的证据仅有证人袁某宗的证言材料，但该份证言材料无其他证据材料印证，并不能确实、充分的证实被告人张某刚具有制造毒品行为。因此，公诉机关指控被告人张某刚犯制造毒品罪的证据不足，指控的罪名不成立。故对被告人张某刚及其辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。

　　关于公诉机关认定被告人沈某犯罪以后如实供述自己的罪行的意见。经查，被告人沈某虽在庭审前如实供述其制造毒品的行为，但其在庭审中当庭翻供，因此其行为并不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款所规定的犯罪以后如实供述的要求，依法不能对其从轻处罚。

　　本院认为，被告人沈某无视国家法律，制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人沈某犯罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，但其认定被告人沈某制造毒品数量的证据不足，本院不予支持。公诉机关指控被告人张某刚参与制造毒品犯罪事实的证据不足，对其指控被告人张某刚犯制造毒品罪本院不予支持;其建议对被告人沈某判处十五年有期徒刑，并处没收财产的量刑意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于被告人沈某自2012年12月份至2013年3月底制造毒品的时间较长，虽无法核实其制造毒品的准确数量，但其犯罪情节恶劣，社会危害性大，且其在庭审中拒不认罪，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款(四)项之规定，判决如下：

　　一、被告人沈某犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2016年3月25日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。)

　　二、被告人张某刚无罪。

　　三、扣押存放于江门市公安局江华派出所的制毒工具一批，依法予以没收，应予销毁。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

　　审 判 长 王恩山

　　人民陪审员 夏月笑

　　人民陪审员 赵翠玲
 

　　二〇一四年十月二十八日
 

　　书 记 员 黄桂花
 

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　　广东省江门市中级人民法院
 

　　刑事裁定书

　　(2014)江中法刑一终字第157号

　　抗诉机关(原公诉机关)广东省江门市蓬江区人民检察院。

　　原审被告人沈云，男，1963年3月13日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地湖北省黄石市。2013年3月26日因非法持有毒品被广州市公安局白云区分局拘传，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

　　原审被告人张志刚(自报身份)，男，1972年6月6日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地湖北省黄石市。因本案于2013年10月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2014年10月28日被江门市蓬江区人民法院取保候审。

　　江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人沈云、张志刚犯制造毒品罪一案，于2014年10月28日作出(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决，原审被告人沈云、张志刚服判，没有提出上诉，江门市蓬江区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，原审被告人沈云、张志刚到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　抗诉机关认为：江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决对被告人沈云所犯罪行认定事实错误，导致量刑畸轻。对被告人张志刚的无罪判决认定事实、证据采信错误，理由如下：一、被告人沈云制造毒品的数量应以公安机关抓获沈云时扣押到的毒品数量认定。被告人沈云自被抓获后一直承认扣押到的毒品是属于其所有，但一审判决书以未能找到沈云被抓时所在的酒店房间的开房人为由认为无法确认查获的毒品完全属于沈云所有，该认定没有合理依据。虽然公安机关在扣押清单的制作程序上存在瑕疵，但已对此作出了合理的解释，对扣押清单应予采纳。一审判决书以扣押清单的程序有严重瑕疵而否定该份证据的证明力，认定事实错误。一审判决据此认定被告人沈云制造毒品数量的证据不足，并判处有期徒刑三年，量刑畸轻。二、被告人张志刚参与制造毒品事实清楚，证据确实充分。被告人沈云在广东省广州市白云区看守所所做的讯问笔录中供述张志刚参与制造毒品及张志刚在2013年1月份开始和沈云同住，此份讯问笔录形成的过程有同步录音录像予以证明，是公安机关合法取得，具有证据效力，应予采信。证人袁某某的证言也证明被告人张志刚参与制造毒品，并且袁某某在一审庭审中出庭作证。三、判决书采信证据存在错误，导致认定事实错误。(一)判决书以证人袁某某的证言中关于被告人张志刚在制造毒品过程中的“细节与被告人沈云所做的供述材料并不吻合”为由而对袁某某的证言不予采纳。抗诉机关认为判决书的这一理由不仅逻辑存在矛盾，而且理由牵强。证人袁某某的证言与被告人沈云的供述证实被告人张志刚在制造毒品过程中，参与制造毒品的细节不同，但不相矛盾。二人均一致证实被告人张志刚有参与制造毒品，且没有其他的证据将二人不相矛盾的证实予以推翻。(二)判决书在采纳被告人张志刚参与制造毒品证据时，不予采纳被告人沈云庭前即陈述的有罪证据时，又采纳了其庭前有罪供述。抗诉机关认为判决书在采信被告人沈云庭前有罪证据时，对被告人沈云翻供时适用，对证实被告人张志刚又不适用，存在证据采信错误，导致认定事实错误。(三)被告人张志刚在抓获时的尿检结果为阴性，只能证明张志刚在抓获前的一段时间内没有吸食毒品的行为，但一审判决书据此认为被告人张志刚从来没有吸食过毒品，显然属于认定错误。综上所述，江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决书对被告人沈云判决认定事实错误，量刑畸轻。对被告人张志刚的判决事实认定、证据采信错误，导致判决错误。

　　广东省江门市人民检察院支持江门市蓬江区人民检察院的抗诉，认为：一、被告人沈云制造毒品的数量应以公安机关抓获沈云时扣押到的数量认定;二、被告人张志刚参与制造毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成制造毒品罪。

　　原审判决认定，2012年12月开始，被告人沈云在其居住的江门市蓬江区农林横路85号601房内，使用购买的化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”(另案处理)购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，被告人沈云携带其制造的麻古在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房被广州市公安局白云分局太和派出所民警抓获。后江门市公安民警从被告人住处即江门市蓬江区农林横路85号601房搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括含有甲基苯丙胺成分的粉末2.5克和含有咖啡因成分的粉末33.4克。

　　原审判决认定上述事实，有证人张某某、沈某、何某某、袁某某的证言、现场勘验检查笔录及照片、鉴定意见、户籍资料、抓获经过等相关书证和被告人沈云、张志刚的供述和辩解等证据证实。

　　原审法院认为，被告人沈云无视国家法律，制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人沈云犯罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但其认定被告人沈云制造毒品数量的证据不足。公诉机关指控被告人张志刚参与制造毒品犯罪事实的证据不足。鉴于被告人沈云自2012年12月份至2013年3月底制造毒品的时间较长，虽无法核实其制造毒品的准确数量，但其犯罪情节恶劣，社会危害性大，且其在庭审中拒不认罪，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款(四)项之规定，

　　判决如下：一、被告人沈云犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元;二、被告人张志刚无罪;三、扣押存放于江门市公安局江华派出所的制毒工具一批，依法予以没收，应予销毁。

　　江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人沈云、张志刚犯制造毒品罪一案，于2014年10月28日作出(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决，原审被告人沈云、张志刚服判，没有提出上诉，江门市蓬江区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，原审被告人沈云、张志刚到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　抗诉机关认为：江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决对被告人沈云所犯罪行认定事实错误，导致量刑畸轻。对被告人张志刚的无罪判决认定事实、证据采信错误，理由如下：一、被告人沈云制造毒品的数量应以公安机关抓获沈云时扣押到的毒品数量认定。被告人沈云自被抓获后一直承认扣押到的毒品是属于其所有，但一审判决书以未能找到沈云被抓时所在的酒店房间的开房人为由认为无法确认查获的毒品完全属于沈云所有，该认定没有合理依据。虽然公安机关在扣押清单的制作程序上存在瑕疵，但已对此作出了合理的解释，对扣押清单应予采纳。一审判决书以扣押清单的程序有严重瑕疵而否定该份证据的证明力，认定事实错误。一审判决据此认定被告人沈云制造毒品数量的证据不足，并判处有期徒刑三年，量刑畸轻。二、被告人张志刚参与制造毒品事实清楚，证据确实充分。被告人沈云在广东省广州市白云区看守所所做的讯问笔录中供述张志刚参与制造毒品及张志刚在2013年1月份开始和沈云同住，此份讯问笔录形成的过程有同步录音录像予以证明，是公安机关合法取得，具有证据效力，应予采信。证人袁某某的证言也证明被告人张志刚参与制造毒品，并且袁某某在一审庭审中出庭作证。三、判决书采信证据存在错误，导致认定事实错误。(一)判决书以证人袁某某的证言中关于被告人张志刚在制造毒品过程中的“细节与被告人沈云所做的供述材料并不吻合”为由而对袁某某的证言不予采纳。抗诉机关认为判决书的这一理由不仅逻辑存在矛盾，而且理由牵强。证人袁某某的证言与被告人沈云的供述证实被告人张志刚在制造毒品过程中，参与制造毒品的细节不同，但不相矛盾。二人均一致证实被告人张志刚有参与制造毒品，且没有其他的证据将二人不相矛盾的证实予以推翻。(二)判决书在采纳被告人张志刚参与制造毒品证据时，不予采纳被告人沈云庭前即陈述的有罪证据时，又采纳了其庭前有罪供述。抗诉机关认为判决书在采信被告人沈云庭前有罪证据时，对被告人沈云翻供时适用，对证实被告人张志刚又不适用，存在证据采信错误，导致认定事实错误。(三)被告人张志刚在抓获时的尿检结果为阴性，只能证明张志刚在抓获前的一段时间内没有吸食毒品的行为，但一审判决书据此认为被告人张志刚从来没有吸食过毒品，显然属于认定错误。综上所述，江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法刑初字第158号刑事判决书对被告人沈云判决认定事实错误，量刑畸轻。对被告人张志刚的判决事实认定、证据采信错误，导致判决错误。

　　广东省江门市人民检察院支持江门市蓬江区人民检察院的抗诉，认为：一、被告人沈云制造毒品的数量应以公安机关抓获沈云时扣押到的数量认定;二、被告人张志刚参与制造毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成制造毒品罪。

　　经二审审理查明，2012年12月开始，原审被告人沈云在其居住的江门市蓬江区农林横路85号601房内，使用购买的化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”(另案处理)购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，原审被告人沈云携带其制造的麻古在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房被广州市公安局白云分局太和派出所民警抓获。2013年6月18日，江门市公安民警从原审被告人沈云住处即江门市蓬江区农林横路85号601房搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括经鉴定含有甲基苯丙胺成分的红色粉末2.5克，含有咖啡因成分的白色粉末15.2克、黄色粉未18.2克(共33.4克)。

　　认定上述事实，在下列证据证实：

　　1.江门市公安局蓬江分局出具的搜查笔录、扣押清单、江公蓬扣字(2013)417号扣押决定书，证实公安人员在江门市蓬江区农林横路85号601房搜获了重约15克的可疑白色粉末、台式弹簧度盘秤一把、强光灯一个、条形工具二条、金属条一条、金属零件十三个(铁质、条状4个、块状9个)、透明密封袋两个、塑料工具一个。

　　2.江门市公安局蓬江分局出具的江公蓬扣字(2013)429号扣押决定书、扣押笔录，证实公安人员在证人沈志指认的江门市蓬江区农林横路85号一楼侧一个垃圾堆地面处提取并扣押了重约19.7克的可疑米黄色粉末、重约2.5克的可疑红色粉末。

　　3.江门市公安局蓬江分局出具的搜查笔录、江公蓬扣字(2013)416号扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在搜查江门市蓬江区农林横路17号之一“收废品”店时，从证人何宏益处搜获了烘干机一台、机器(有透明塑料罩、内有蓝色电机)一台、塑料封口机一台、铁轮一个、铁质零件一个、手动压力机一台、手袋一个、塑料盒一个、白色粉末一包(用透明塑料袋包装，上有“呈味核苷酸二钠”字样，约250克)、红色粉末一小包(约80克)、黄色液体一小瓶(约100克)、玻璃瓶二个。

　　4.广州市公安局白云区分局出具的搜查笔录、穗公(云)扣字(2013)03261号扣押决定书、扣押清单，证实公安人员在检查广州市白云区太和镇大源村的依顿酒店828房时，将沈云控制，在该房间内查获了疑似毒品麻果的红色丸子一包(重166克、透明胶袋包装)。

　　5.广州市公安局白云区分局出具的《呈请逮捕报告书》、广州市白云区人民检察院出具的《补充侦查提纲》证实查获原审被告人沈云时，扣押115克的毒品“麻古”。

　　6.广东省江门市公安局司法鉴定中心出具的江公司鉴(理化)字(2013)369号《化验检验鉴定报告》证实，从证人何某某处缴获的红色粉末净重92.7克，白色粉末净重248.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命(MDMA)成分。

　　7.广东省江门市公安局司法鉴定中心出具的江公司鉴(理化)字(2013)370号《化验检验鉴定报告》，证实公安机关根据证人沈志指引缴获的红色粉末净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分;白色粉末净重15.2克、黄色粉末净重18.2克，均检出咖啡因成分;棕色粘稠液体净重98.0克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命(MDMA)成分。

　　8.广东省广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公(司)鉴(化验)字(2013)136号《化验检验报告》证实，公安机关在白云区太和镇大源村的依顿酒店828房抓获沈云，现场查获的红色药丸一包，塑料袋包装，净重166.1克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.56%。

　　9.现场勘验笔录及现场照片，证实广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日13时50分-14时10分对案发现场位于白云区太和镇大源村的依顿酒店828房进行勘查，因现场已整理，没有发现其它有价值的线索和物品。

　　10.广东省江门市公安局蓬江分局出具的蓬公(刑)勘(2013)K4407032104002013060049号《现场勘验记录》及现场照片证实，案发现场位于江门市蓬江区农林横路85号601房，经勘查，在客厅西面房间的床的西面放置有纸箱、水桶、报纸等物品，在其中一个纸箱内发现有一个玻璃模具。在南面房间一张书桌的第三个抽屉内放置有塑料袋、白色粉末等物品，抽屉下方地面上发现有一条铁制工具，书桌东面下方地面上发现有一个铁盒，铁盒内放置有铁制模具;房间的东面房子有木柜，由下往上数，第一层木柜的南面发现有瓷罐、玻璃杯等物品，其中一个瓷罐内装有颗粒状的固体;房间北面的衣柜内摆放有台秤、陶瓷等物品。其余未发现异常。

　　11.江门市公安局江华派出所出具的抓获经过证实，在证人袁卫宗的检举和配合下，发现江门市蓬江区农林横路85号601房系一加工、制造毒品窝点。后于2013年6月18日20时30分许在上述地点抓获沈某。

　　12.广州铁路公安处新会车站派出所出具的抓获经过证实，2013年10月28日17时26分许，该所民警在江门站候车室抓获江门市公安局蓬江分局江华派出所上网通缉的原审被告人张志刚。

　　13.广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日出具的犯罪嫌疑人到案经过证实，2013年3月26日12时许，民警在对广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房检查时发现一可疑男子，并在该房内的沙床上发现一大包疑似毒品麻果的红色丸子，遂将嫌疑人沈云拘传回派出所。

　　14.江门市公安局江华派出所于2014年1月10日出具的情况说明证实，2013年10月28日张志刚被抓获后进行尿液检验，尿检结果显示为阴性。

　　15.广州市公安局白云区分局出具的穗公云(太)现检(2013)00080号《现场检测报告书》证实，2013年3月26日18时53分对被告人沈云检测发现，沈云对甲基苯丙胺(甲基安非它明)类药物检测呈阳性。

　　16.被告人沈云的户籍证明及被告人张志刚的常住人口基本信息资料证实，沈云出生于1963年3月13日，张志刚出生于1972年6月6日，均已达到刑事责任年龄。

　　17.广州市公安局白云区分局太和派出所于2014年5月12出具的情况说明证实：(1)抓获沈云时现场扣押的毒品没有称重，所以最初的扣押清单只是根据犯罪嫌疑人自述的重量扣押，后来经过鉴定时所得的毒品重量为166.1克。所以重新更正扣押清单并经犯罪嫌疑人沈云签名确认。原扣押清单已经销毁。(2)沈云是民警在广州市白云区太和镇依顿酒店828房间例行检查时查获，并没有其他人员在场。(3)经到依顿酒店查询沈云的开房记录，没有查到关于沈云的开房记录。

　　18.证人张某某的证言及辨认笔录证实，其是广州市公安局白云区分局太和派出所辅警。2013年3月26日12时许，其随太和派出所民警李兆雄等人到广州市白云区太和镇大源村的依顿酒店进行例行检查，当去到828房时，发现里面的沙发上坐着一名男子，神色很慌张，民警马上过去将那个男子控制住，并当场进行询问，那名男子自称叫沈云，说房间不是他开的，他只是到房间找人的。民警在沙发上他坐着的位置的垫子下面发现一包透明胶袋装着的红色丸子，那名男子说那包红色丸子是他买来自己吸食的麻果。因那名男子说房子不是他开的，民警到酒店总台查过，没找到沈云登记住宿的记录，据服务员讲，828房也不是沈云租住的，没注意沈云是什么时候到酒店828房的，民警后来就将那名男子带回派出所调查了。经其辨认照片，指认出原审被告人沈云。

　　19.证人沈某的证言及辨认笔录证实，沈云是其父亲。其于2013年6月16日晚上到江门市，后三次进入江门市蓬江区农林横路85号601房。6月17日中午，其和其表姐沈某琅一起去更换蓬江区农林横路85号601房及楼下摩托车车房的锁，先更换楼下摩托车车房的锁，在更换的过程中，其表姐看见张志刚的女儿上楼，就让其上楼看楼上是否有人居住，锁匠更换好车房锁后，其看见车房里有一个封口机，10余瓶用农夫山泉矿泉水瓶子装着的红色和白色液体(装满了)、玻璃器具(五个烧杯、四个漏斗、两个玻璃棒)、白色粉末及红色药丸。后其锁好车房门锁就一起上六楼，其发现张志刚及其女儿居住在农林横路85号601房，于是其就让张志刚收拾东西离开。其检查房间时，发现书房的正中间有一台正方体的机器，很重，书房衣柜内有一个很像微波炉一样的机器、一个电钻、一个浴霸、一个锤子，几个扳手、十多个铁棒。其问张志刚那是什么东西，张志刚说那其父亲沈云的东西。6月18日12时许，其找到一名收废品的男子一起到农林横路85号601房，其以人民币250元的价格将601房书房内的立方体的机器、像微波炉的机器、扳手、锤子、电钻、电棒以及楼下车库内的封口机、一个塑料水桶、几个饮料瓶子等物品卖给该男子，期间其将装着红色和白色液体的10余瓶农夫山泉矿泉水瓶子、玻璃器具、白色粉末及红色药丸丢弃在农林横路85号楼下拐角放垃圾的地方。其知道那些红色药丸是毒品，而其他的东西都跟毒品有关。因其父亲吸毒，那些东西跟其父亲有关肯定不是用来做什么好东西的。上述被卖掉和丢掉的东西，其问张志刚那是什么东西，张说那是其父亲花几万元买回来的，但是其父亲是没有钱的，应该是张志刚出的钱。6月18日20时30分左右，宋某荣开车载其到农林横路85号附近，其走路准备上农林横路85号601房拿衣服，在农林横路85号楼梯口就被派出所民警抓获了。后其带民警到收购其所变卖上述物品的废品站处，将其卖给那名男子的机器、电钻及其他铁质物品扣押了，随后其带民警到农林横路85号其扔装有红色液体的10余瓶农夫山泉矿泉水瓶子、玻璃器具、白色粉末及红色药丸、打火机、吸管、镊子的地方，但那里的垃圾已经被清理干净了，民警只在地上发现了少量的白色粉末和少量的红色粉末，其他的东西都不在了。之后民警在农林横路85号601房的书房书柜的抽屉内搜查到了10多克白色粉末。经其辨认照片，指认出张志刚、沈云、收购废品的男子何某某;指认变卖器械的收废站;江门市蓬江区农林横路85号楼下拐弯角地面处是其丢弃毒品和玻璃器具的地点;江门市蓬江区农林横路85号楼下车房是其发现毒品和器械的地方;江门市蓬江区农林横路85号601房卧室内是其发现毒品和器械的地方。

　　20.证人何某某的证言及辨认笔录证实，2013年6月18日13时左右，其在江门市蓬江区农林横路85号6楼一房间及楼下车库内以250元人民币的价格从一名男子处收购了一批机器等物品。其中，在6楼住宅房间内收购的是一些铁质的机器，包括一台类似豆浆机的机器、一台烘干机、塑料封口机、一个铁轮和一个黑色的铁质零件等物品。其拆解那台类似豆浆机的机器时，里面的部件都带着粉红色的粉末，该粉末具有香味，其不知道这些粉末是什么材料。在一楼车房里收购了一台绿色的机器，形状就像一台装订机似，另外那男子还叫其将放在车房内的一个黑色皮手袋拿走，袋内有几个玻璃瓶子，一些粉末等物品。经其辨认照片，指认出沈某就是将那些机器卖给其的男子。

　　21.证人袁某某的证言及辨认笔录证实，2012年11月，其通过一名叫“阿海”的男子认识“老沈”一个多星期后，“老沈”带其去了江门市蓬江区农林派出所附近他暂住的一个住宅内，其发现有制造毒品麻古所用的压片机、封口机和原料底粉等物品，就知道“老沈”在住宅内制造毒品麻古。其曾见过老沈和张志刚一起制造毒品。因其和女朋友易落霞一起去过“老沈”制造毒品的住宅，都看见张志刚在场，同时，“老沈”还告诉其张志刚曾借过八万元给他作为制造毒品的资金。其没有见过“老沈”整套的制造毒品麻古，两次看见他都是在调料，“老沈”对其说他是在做纯正的“缅果”(毒品麻古的另一种称法)。“老沈”和张志刚制造毒品麻古的分工是：“老沈”调料，张志刚负责用压片机打出成品麻古。其见“老沈”和张志刚一起制造麻古那次，“老沈”已经将调料调好了，张志刚在开压片机压片，“老沈”当时对其说张志刚可能将什么弄坏了，压的不均匀，让其帮他调试一下。于是其告诉张志刚如何调，由张志刚自己动手调试，最后他调试好了，打出的麻古厚度是均匀的。当时“老沈”和张志刚共制造出麻古约五六千粒。张志刚用压片机打出麻古后，由“老沈”用塑料袋封好放在他自己的房间内，并给过其一些麻古。那住宅三间房，开始时“老沈”一人住，后张志刚也住里面，二人一起在一个小房间内制造毒品麻古。经其辨认照片，指认出张志刚，沈云就是“老沈”。

　　22.原审被告人沈云的供述和辩解。广州侦查机关在抓获原审被告人沈云后，于2013年3月26日至同年6月6日共制作了五份笔录，原审被告人沈云一直供述公安机关在其入住的广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房抓获其时，在房间沙发上查获的一大包用白色胶袋装的红色药丸(毒品麻古)是其的，其从珠海一男子处以每粒人民币1元的价格购买了2000粒，重约200克，用于自己吸食和与他人兑换冰毒，到被抓时吸食了200多粒，其没有地方放，所以随身携带。原审被告人沈云被移送江门公安机关后，江门公安机关于2013年6月27日至2014年1月6日对沈云制作了六份笔录，沈云一直比较稳定供述其于2012年12月份开始在江门市农林横路85号601房制造毒品麻古及2013年3月26日携带其制造的毒品麻古在广州被抓获的事实，并详细供述了自己制造毒品的步骤与细节，但对自己制造毒品的总量及携带至广州毒品的数量的供述前后不一。在该六次供述中，有两次明确称原审被告人张志刚与其共同参与制造毒品，其供称：“张志刚就是平时就是给我打帮手，平时主要负责购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料、试用毒品麻古、给我购买生活用品等。”另有两次供述明确否认张志刚参与制造毒品，其他两次供述未提及张志刚。经其辨认照片，指认出易玲霞就是“阿萍”、张志刚、沈志、袁卫宗;指认了江门市蓬江区农林横路85号601房就是其和张志刚制造毒品麻古的地点;江门市蓬江区农林横路85号一楼单车房就是其存放部分毒品麻古的地点;并对其制造麻古的烘干机、压片机、弹簧称、玻璃量器、强光灯、封口机、压片机铁轮、手动压力机等工具，核苷酸、红色染料、调料等原料以及成品毒品麻古等物品进行了指认。

　　23.原审被告人张志刚的供述与辩解。江门公安机于2013年10月28日至2014年1月6日共对原审被告人张志刚制作了六份笔录，张志刚均否认与沈云在江门市蓬江区农林横路85号601房内共同制造毒品。其供述认识沈云和沈志两人，沈云是其现在的老板沈翀的亲戚，沈志是沈云的儿子，江门市蓬江区农林横路85号601房是其老板沈翀的物业，2012年春节过后该房交给了沈云居住，直至2013年6月份许。沈云住在该房时，其有去过该房，去给他送过几次饭。给沈云送饭时，看见沈云在客厅内摆弄一些香料及水。并曾看见沈云在客厅内用一些玻璃瓶装一些香料和水，然后放在酒精灯上烧，加热。其只帮沈云买过酒精，是两瓶200毫升左右的医用酒精(至于用途，其不清楚)。2013年1月份左右，其曾经借过人民币20000元给沈云，因为沈云当时说要回家用钱。

　　上述证据均经过一、二审庭审的质证，本院予以确认。

　　对抗诉机关提出抗诉及江门市人民检察院支持抗诉的意见综合评判如下：1.广州市公安机关虽于2013年3月26日在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房查获原审被告人沈云的同时，在其坐垫下查获一包红色药丸，并制作了扣押清单，扣押红色药丸重约115克，但后来鉴定机构作出的鉴定报告确定毒品重量为166.1克甲基苯丙胺后，公安机关重新制作红色药丸重量为166.1克的扣押清单给沈云签收，将原扣押清单收回予以销毁。显然，侦查机关这种将原件销毁的行为程序不当，虽侦查机关后来对扣押物品的重量进行了说明，但证明力不足;同时，原审被告人沈云对当时扣押的毒品重量有不同的供述，致被查获沈云的毒品重量存疑;侦查机关在出具了鉴定意见后也没有告知原审被告人沈云，剥夺了沈云可能对鉴定提出异议，从而提出补充鉴定或者重新鉴定的权利，违反法定程序，该鉴定意见也缺少原始扣押清单印证，不足以作为认定毒品重量的依据。综上，本案现有证据无法准确认定原审被告人沈云携带至广州的毒品数量，抗诉机关提出抗诉及江门市人民检察院支持抗诉意见认为可以认定原审被告人沈云在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房查获的毒品甲基苯丙胺就是166.1克的依据不足，不予采纳。2.本案认定原审被告人张志刚构成制造毒品的共犯事实不清，证据不足。理由如下：(1)原审被告人张志刚虽曾在该房居住过，但是否与沈云共同居住并不能确定。(2)原审被告人张志刚与原审被告人沈云是老乡关系，且张志刚系沈云亲戚沈某公司下属员工，有工作，江门市蓬江区农林横路85号601房属于沈某公司名下物业财产，被告人张志刚即使曾在该房间居住或出现，也不能据此认定原审被告人张志刚参与了制造毒品。(3)原审被告人沈云在侦查阶段所作的张志刚是否参与制造毒品的供述不稳定，所做的六份承认制造毒品的供述中，有两次供述张志刚参与制造毒品，两次否认张志刚参与。(4)对于沈云向张志刚借钱之目的，由于二人的供述相互矛盾，难以确定;且证人袁某某关于沈云向张志刚借款的证言是传来证据;证人沈某的证言是推断，均不能作定案依据。(5)证人袁某某的证言虽证实其曾见过沈云与张志刚共同制造毒品，但其所叙述的细节与沈云所做的供述并不吻合。(6)没有证据证实张志刚有吸食毒品的行为。综上，抗诉机关提出抗诉及江门市人民检察院支持抗诉认为原审被告人张志刚的行为构成制造毒品罪共犯的依据不足，不予采纳。

　　本院认为，原审被告人沈云无视国家法律，制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。公安民警虽于2013年3月26日在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房查获原审被告人沈云的同时查获有毒品，但由于侦查机关扣押、鉴定毒品的程序违法，导致查获的毒品重量未能查清，故抗诉机关提出抗诉及江门市人民检察院支持抗诉认为可以认定原审被告人沈云在广州市白云区太和镇大源村依顿酒店828房查获的毒品甲基苯丙胺就是166.1克的意见依据不足，不予采纳。本案认定原审被告人张志刚构成制造毒品的共犯事实不清，证据不足。故抗诉机关提出抗诉及江门市人民检察院支持抗诉认为原审被告人张志刚的行为构成制造毒品罪共犯的依据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回抗诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。
 

　　审 判 长 吴健青

　　审 判 员 陈有就

　　审 判 员 陈侃伦
 

　　二〇一五年五月五日
 

　　书 记 员 黄梓俊