制造毒品案件中废液、废料及既未遂的认定

　【裁判要旨】 制造毒品案件中，对于不能加工出毒品成品、半成品的，应认定为毒品废液、废料，不计入毒品数量。对既未遂并存的制造毒品案件，既未遂数量分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以制造毒品罪既遂处罚。

　　案情     

　　公诉机关：重庆市某检察院。

　　被告人：张某、罗某、樊某。

　　法院审理查明：2013年11月2日上午，张某向罗某赊购甲基苯丙胺(冰毒)1克、甲基苯丙胺片剂(麻古)1片后，前往重庆市江北区盘溪农贸市场购得香料、色素各一袋以及头痛粉20包。当天下午，张某在其租住屋，趁罗某外出购买注射器之机，按照从吸食毒品的朋友处听说的方法，准备制造毒品。因气味呛人，张某便将装有红色粉末的坩埚存放于厨房橱柜中。2013年11月11日19时许，张某在其租住屋内再次制毒。

　　2013年11月13日19时许，张某被抓获后，民警从厨房的橱柜内查获一白色小碗盛装的红色粉末(经称量净重26.19克，检出甲基苯丙胺和咖啡因)、两个不锈钢坩埚分别盛装的红色粉末(经称量净重分别为5克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因);在卧室床头柜抽屉内查获毒品甲基苯丙胺一小包(经称量净重3.56克，检出甲基苯丙胺)等物品。

　　2013年10月，张某通过樊某认识了罗某。张某将自己家中有制毒原料和设备仪器且打算通过制造毒品牟利的意图告知罗某，二人即达成共识，并约定由张某提供场所、制毒原料和器具等，罗某负责提供制毒技术，二人共同牟利。2013年10月30日14时许，罗某前往张某的租住房，二人使用张某家中放置的器具制造冰毒。罗某负责添加原料的时间、比例，张某协助操作。反应后的混合物并未按照罗某预期结晶出冰毒，张某等人便将混合物倒入分液漏斗存放。2013年11月2日14时许，罗某再次前往张某家中，二人再次使用上述方法制造冰毒，但仍未结晶成冰毒。

　　2013年11月13日凌晨，樊某来到张某家中。张某、罗某使用第一次的方法调整原料配比后再次制造冰毒，樊某帮忙冲洗烧杯。混合物未按预期分层，三人遂将混合物倒入烧杯进行加热，并加入前两次反应产生的液体一并混合加热，但仍未析出结晶。张某等人将三次反应产生的浅茶色液体倒入分液漏斗存放。当日19时许，公安人员将张某抓获，并从张某租住屋的客厅查获纸箱内盛装的浓硫酸等化学物品以及烧杯、分液漏斗等器具、用分液漏斗盛装的浅茶色液体(经称量净重1099克;经检测含甲基苯丙胺，含量不到1%);用白色塑料桶盛装的浅黄色液体(经称量净重1021克;检出含1-苯基-2-丙酮)等物体。

　　审判

　　重庆市某法院经审理认为，张某为非法牟利，单独或伙同他人制造甲基苯丙胺共计1135.19克，其行为构成制造毒品罪;张某还容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。罗某为非法牟利，制造、贩卖甲基苯丙胺共计1119.62克，其行为构成制造、贩卖毒品罪。樊某参与制造毒品，其行为构成制造毒品罪。在制造毒品的共同犯罪中，张某提出犯意，提供原料、器具与场地，罗某参与共谋并提供技术，二人共享利益，行为均积极主动，均系主犯。樊某的参与具有偶然性，且仅实施了清洗器具的辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。

　　南岸区法院判决：一、被告人张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，没收财产5万元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑1年，罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，没收财产5万元，罚金1000元。二、被告人罗某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，没收财产5万元。三、被告人樊某犯制造毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

　　一审宣判后，张某、罗某提出上诉。

　　重庆市第五中级人民法院经审理认为，一审判决认定张某容留他人吸毒、罗某贩卖毒品的事实清楚，认定张某制造毒品的部分事实清楚，鉴于二审期间出现新的事实、证据，导致一审判决认定张某、罗某、樊某共同制造甲基苯丙胺1099克的事实不清、证据不足，应予以纠正。重庆五中院依法作出二审判决：一、维持一审判决第一项对被告人张某犯制造毒品罪的定罪、犯容留他人吸毒罪的定罪及量刑，第二项对被告人罗某的定罪，第三项对被告人樊某的定罪以及第四项;二、撤销一审判决第一项对被告人张某犯制造毒品罪的量刑以及数罪并罚决定执行的刑罚，第二项对被告人罗某的量刑，第三项对被告人樊某的量刑;三、上诉人张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金2万元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑10年6个月，并处罚金2.1万元。四、上诉人罗某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1万元。五、原审被告人樊某犯制造毒品罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金1000元。

　　评析

　　《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)出台之前，对毒品废液、废料是否属毒品，应否计入毒品数量，以及由此引申出的制造毒品的犯罪形态的认定，在司法实践中存在较大争议。

　　第一种观点认为，法律规定毒品不以纯度折算，故只要毒品废液、废料中含有毒品成分，就属毒品，且应将毒品废液、废料的数量计入毒品的数量，在制造毒品的犯罪形态上属于犯罪既遂。

　　第二种观点认为，毒品废液、废料中含有毒品成分，属毒品，但由于毒品废液、废料的含量极低，社会危害性相对较小，如果将毒品废液、废料的数量全部计入毒品的数量，由于毒品废液、废料的数量一般都很大，会导致罪刑不相适，故主张按25%的含量标准进行折算，以达到罪刑相应，在犯罪形态上属于制造毒品既遂。

　　第三种观点认为，毒品废液、废料含量极低，不能作为毒品直接吸食，也无法再加工出毒品成品、半成品，不属毒品，不应计入毒品数量，在犯罪形态上属于制造毒品未遂。

　　笔者同意第三种观点。

　　一、制造毒品案件中，对于无法再加工出成品、半成品的毒品废液、废料，不应计入毒品的数量，系制造毒品未遂。对制造毒品既未遂并存的案件，既未遂数量分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以制造毒品罪既遂处罚。毒品废液、废料是否属于毒品，关键看其是否具有使用价值。违法犯罪领域毒品的使用价值主要体现在两方面，一是吸食，主要是指毒品成品;二是可以继续加工提练出可以吸食的毒品，主要是指毒品粗制品、半成品及其他尚未达到吸食条件的毒品形态。由于毒品废液、废料含量极低，不能用于直接吸食，也不能继续加工、提练成可以吸食的毒品，故毒品废液、废料不具有毒品的使用价值，不属于毒品，自然不应计入毒品的数量。正是基于此，《武汉会议纪要》规定，制造毒品案件中，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料不应计入毒品的数量。

　　司法实践中，查获毒品废液、废料的案件主要存在以下两种情形：一是既查获了毒品废液、废料，也查获了部分毒品成品、半成品，或者其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品;二是只查获了毒品废液、废料。

　　对上述两种情形的犯罪形态，应根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)和《武汉会议纪要》精神，结合毒品犯罪形态理论予以认定。

　　根据《大连会议纪要》的规定，已经制造出粗制毒品或者半成品的，以既遂论处;购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪未遂论处。《武汉会议纪要》进一步明确，制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法加工出成品或者半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。从前述两个会议纪要的规定来看，对于已经制造出毒品成品或半成品的，均规定应认定为制造毒品既遂。但对于制造出粗制毒品的，《大连会议纪要》规定应认定为制造毒品既遂，而《武汉会议纪要》则规定，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，未涉及对《大连会议纪要》中的粗制毒品如何认定的问题。这是否意味着粗制毒品的数量不应计入制造毒品的数量?或者只制造出粗制毒品的属制造毒品未遂?笔者认为不能这样理解。由于法律及司法解释未规定粗制毒品和半成品的界限，导致司法实践中对粗制毒品和半成品的把握比较混乱。笔者认为，粗制毒品与半成品实际上属同一概念，《武汉会议纪要》为了避免大家认识上的混乱，故而将粗制毒品纳入半成品范畴。可见，是否已经制造出半成品是认定制造毒品既未遂的界限。

　　根据上述会议纪要的精神，对于前述只查获了毒品废液、废料的情形，应认定为制造毒品未遂。由于毒品废液、废料不属毒品，不计入毒品数量，应按照最低的法定刑幅度确定量刑幅度，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，而不应根据查获的毒品废液、废料的数量确定法定刑幅度。

　　对于既查获了毒品废液、废料，也查获了部分毒品成品、半成品或者其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品，则应区分情形进行认定。

　　一是既查获了毒品成品、半成品，也查获了毒品废液、废料的，应认定为制造毒品既遂，并按查获的毒品成品、半成品的数量确定量刑幅度，毒品废液、废料不计入毒品数量。

　　二是既查获了毒品废液、废料，也查获了其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品，因必须制造出毒品成品或半成品才能认定为制造毒品既遂，故应认定为制造毒品未遂，并按查获的其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品数量确定量刑幅度，再比照既遂犯从轻或减轻处罚，毒品废液、废料不计入毒品数量。

　　三是既查获了毒品成品、半成品，也查获了毒品废液、废料和其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品的，由于制造出毒品成品、半成品属犯罪既遂，制造出其他可以继续加工出成品、半成品但尚达不到半成品要求的毒品属犯罪未遂，故该情形涉及既未遂犯罪并存的处理问题。

　　既未遂犯罪并存的情形较为复杂，如：既未遂并存但只有一者符合定罪条件的;既未遂并存二者均单独符合定罪条件的;既未遂并存，均未单独构罪，但合并两者后符合定罪条件的。由于法律对制造毒品罪没有数量的要求，限于篇幅，本文只讨论既未遂犯罪并存且二者均单独符合定罪条件的处理。处理该问题的关键是毒品数量是根据既未遂累计的总数量计算，还是根据既遂数量抑或未遂的数量确定，司法实践中争议较大，三种做法都存在。

　　根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，不存在未遂问题。但该理论无法解决制造毒品既未遂并存情形下的毒品数量问题，也就无法确定此种情形下的法定刑幅度。对既未遂犯罪并存的处理原则，2011年3月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对诈骗犯罪中既未遂并存的情形作了规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”尽管法律和司法解释没有规定制造毒品案件要参照这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的原则，处理其他既未遂犯罪并存的案件时，也应当贯彻这一处理原则。

　　参照该司法解释，对于制造毒品既未遂并存的，如果未遂部分的数量所对应的法定刑幅度更重，应按照未遂部分数量确定法定刑幅度，再按照制造毒品罪未遂的处罚原则处理，但在决定是否比照既遂犯从轻或减轻处罚时，应充分考虑既遂情节进行调节，以确保罪刑相适应;

　　如果既遂部分的数量所对应的法定刑更重，应按照既遂部分的数量确定法定刑幅度，以制造毒品既遂论处，具体量刑时还应考虑未遂情节以决定是否在法定刑幅度内从重处罚及从重的力度;

　　如果既未遂的数量达到同一量刑幅度的，按照既遂部分的数量确定法定刑幅度，以制造毒品既遂论处，具体量刑时还应考虑未遂情节以决定是否在法定刑幅度内从重处罚及从重的力度。

　　具体到本案，一审法院审理时，《武汉会议纪要》尚未出台，一审法院认为，涉案的1099克溶液中检验出甲基苯丙胺成分，系毒品，根据刑法第三百五十七条关于不以纯度折算毒品的数量的规定，将该溶液的数量全部计入毒品数量并确定相应的法定刑幅度，且系制造毒品既遂，同时考虑到该溶液中甲基苯丙胺含量极低，故对三被告人从轻处罚。这种做法是《武汉会议纪要》出台以前很多法院的做法。

　　二审法院审理本案时，虽《武汉会议纪要》也未出台，但二审法院抓住了毒品必须可以用来吸食或能继续加工出成品或半成品这一核心，通过庭审查明涉案的溶液不能继续加工出毒品成品或半成品，系毒品废液、废料，不应计入制造毒品的数量，认定张某、罗某、樊某的制造行为属犯罪未遂。同时，张某单独制造甲基苯丙胺片剂36.19克，因已制造出的毒品属半成品，故应认定为制造毒品既遂。

　　据此，二审法院根据前述制造毒品既未遂并存的处罚原则，以张某制造毒品既遂的数量确定张某的量刑幅度为7年以上有期徒刑，并考量其制造毒品未遂的情节，判处张某有期徒刑10年适当的;由于涉案的溶液不计入毒品的数量，故根据罗某贩卖毒品11.62克，确定罗某的量刑幅度为7年以上有期徒刑，并考量其制造毒品未遂的情节，判处罗某有期徒刑8年是适当的;对于樊某，确定其量刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，考虑到樊某在制造毒品未遂的犯罪中作用较轻，故对其从轻判处有期徒刑10个月是适当的。

　　二、对毒品废液、废料的认定，应根据其毒品成分的含量、外观形态，并结合被告人对制毒过程的供述等证据进行综合分析，必要时可听取鉴定机构的意见。

　　从司法实践来看，毒品废液、废料存在以下两种情形：

　　一种是被告人采用的原材料及工艺客观上可以制造出毒品，在其已经提练出半成品、成品之后，剩下含量极低且无法继续加工出成品、半成品的废液、废料;

　　一种是被告人采取的原材料及工艺客观上无法制造出毒品半成品或成品，且含量极低，亦属毒品废液、废料。根据《武汉会议纪要》精神，在认定毒品废液、废料时，应当根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制造毒品过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

　　具体到本案，二审法院在认定涉案的1099克溶液是否属于毒品废液、废料时，认真分析鉴定意见和被告人供述，并通知鉴定人和专业人士出庭作证，最终确定涉案的1099克溶液属于毒品废液、废料。

　　首先，二审法院通过认真审查鉴定意见，确定涉案的1099克溶液含有甲基苯丙胺成分，但含量极低。

　　其次，二审法院通过审查张某、罗某的供述，对二人供述的原材料及制造工艺能否制造出毒品存疑。

　　再次，由于对被告人供述的原材料和制造工艺能否制造出毒品存疑，故二审法院通知鉴定人和专业人士出庭作证。专业人士证实，被告人交代的制造毒品所使用的和本案查获的化工原料及制造方法，不能制造出甲基苯丙胺。故二审法院综合全案证据认定涉案的溶液不可能再加工出毒品成品或半成品，属于毒品废液、废料。