案情：这是一起引起包括央视在内的几百家新闻媒体广泛关注的“特大制造冰毒案”。2005年6月5日，某市公安机关破获了一起罕见的“建造冰毒加工厂”的特大制毒案，与案件有关的九名犯罪嫌疑人相继落网。一审法院经审理查明：被告违反国家对毒品的管理规定，购置制毒设备，试图从麻黄草中提取麻黄素，并用麻黄素试制甲基苯丙胺(冰毒)未遂，然后又麻黄素、咖啡因等制造假麻古片(冰毒的片剂形态)，因而又构成诈骗罪(未遂)。依法判处A、B、C三名被告死刑，缓期二年执行(以下简称“死缓”)，判处被告D无期徒刑，判处E、F、G、H、I五被告不同的有期徒刑。

　　现在笔者仅就本案审理过程中发现的一些法律问题进行一下梳理，谈谈自己的浅显认识。

　　一、本案的未遂是能犯未遂还是不能犯未遂?

　　在中外刑法理论上对犯罪未遂这个问题上都存在着能犯未遂和不能犯未遂之说。能犯未遂是指“犯罪分子有实际可能完成犯罪，达到既遂，但是在着手实行犯罪后，由于犯罪分子意志以外的原因使犯罪没得逞”。不能犯未遂是指“犯罪分子因对事实认识错误，而不可能完成犯罪，即根本不可能达到既遂的犯罪未遂”。注1就本案而言，由于各被告的制毒技术和设备的局限，他们甚至连合格的麻黄素都没能生产出来，制造出冰毒几乎是不可能的事，也就是说，本案的制毒之未遂属于不能犯未遂。

　　对于不能犯未遂，在美国的刑法理论上又分为两类，“一类是‘法律不能’，可以作免罪辩护的理由;另一类是‘事实不能’视为普通未遂，不可以进行免罪辩护”。“法律不能，例如：意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人并不是陪审员，在法律上不能构成贿赂陪审员未遂”;“事实不能，例如：D意图偷窃，把手伸进了他认为可能有钱物的他人衣袋，实际上那是空口袋，构成盗窃未遂”。注2我国刑法理论上则把不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。“工具不能犯未遂，是指犯罪分子由于使用了不可能完成犯罪以实现其犯罪意图的工具，例如：误把白糖当毒药去投毒杀人或者使用失效的子弹去射击杀人等等，都是因为犯罪工具的客观性能使犯罪不可能达到既遂”;“对象不能犯未遂，是指犯罪分子由于侵害的对象并不存在，或者由于其固有的属性而不能犯罪达到既遂。例如：小偷伸手扒窃，口袋内空无财物的;用枪向位于有效射程之外的人射击的;误把男子当女子强奸的等等，都不能构成犯罪既遂”。

　　有意思的是，中美法学家们都把“小偷伸手扒窃，口袋内空无财物”情况作为不能犯未遂的一个案例。如前所述，这个案例在美国也属于“不可作免罪辩护”的“事实不能”之未遂。而对于相对的“法律不能之未遂”则“可以作免罪辩护”。但美国法学家们在“法律不能之未遂”中所列举的案例则又与我国的“对象不能犯未遂”中的案例有些相似。前者在美国“可作免罪辩护”，后者在我国却“不能作免罪辩护”，这说明中外法学家们在对不能犯未遂的认识和理解上还是有着较大差异的。

　　就本案而言，被告A、B、C等人用自己提取的不合格的麻黄素用于合成冰毒显然属于“工具不能犯未遂”。我国刑法界普遍认为“能犯未遂有发生危害结果的实际可能性，而不能犯未遂则没有这种实际可能性。一般地说，能犯未遂要比不能犯未遂对社会的现实危害大，在量刑时应予以区别对待。”注3

　　当然，在我国刑法界对不能犯未遂还有一种划分，即绝对不能犯和相对不能犯。“所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法企图实现其犯罪意图的情况，如用‘烧香念咒’、‘画符烧纸’、‘香灰投毒’等方法杀人等”。“所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段，如误把白糖当砒霜用来投毒等”。注4在这里法学家们在相对不能犯中例举了与工具不能犯中相同的“误把白糖当毒药来投毒”的案例。就此而言，本案之未遂，在绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂这个划分中，显然处于相对不能犯的范围。由此，本案一审判决认定被告犯制造毒品罪(未遂)是正确的。但这个“未遂”是不能犯未遂，在量刑时应与能犯未遂有所区别，而一审判决显然没有注意到这一点。

　　二、关于不能犯未遂的量刑

　　“刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂”。注5而对于未遂犯罪的处罚又有人提出了“轻罪的未遂，不予刑事处罚”的观点，试图把“法定最高刑不超过三年有期徒刑的犯罪为轻罪，其他为重罪。对轻罪一般不处罚未遂犯”。注6在日本刑法中，对不能犯则规定为“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处”。注7而在《意大利刑法典》中，“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并轻三分之一至三分之二。注8总体上看，当代中外刑法界普遍认为应当对不能犯未遂作减轻或免除刑事处罚。对于本案而言，一审法院把处于相对不能犯未遂状态的被告判处死缓显然是偏重了些。

　　三、一罪还是数罪

　　一审法院把被告A、B、C等人在制毒未遂的情况下，利用不合格的麻黄素等原料制成假麻古片欲意出售的行为认定为诈骗罪，与制造毒品罪两罪并罚。

　　《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百四十七条规定的‘走私、贩卖、运输、制造毒品罪’是选择性罪名”，“罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，即制造又走私的则以‘走私、制造毒品罪’定罪，但不实行并罚”，“对不同宗毒品分别实施了不同犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚”。就此而言，本案被告用没制造成功的麻黄素去加工假麻古片，也应定为一个罪名，即“制造、贩卖毒品罪(未遂)，而不应将其分裂开来，把前半部分行为定为制造毒品罪(未遂)，而把后半部分定为诈骗罪(未遂)，这样一来，同样的行为，制成了毒品(既遂)是一个罪名，不并罚;而没有制成毒品(未遂)反而成了两个罪名，实行并罚。这样的结果显然有违常理，也与立法原意相悖。而从法理上讲，“行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为仅以吸收之罪论处，而对于被吸收之罪置之不论”。如“景某前后多次强行闯入他人住宅，抢劫他人财物，实际上是两个行为：一是强行闯入他人住宅的行为，一是抢劫的行为。粗略看来，前一行为构成非法侵入住宅罪(刑法第245条)，后一行为构成抢劫罪(刑法第263条)，但仔细分析，入室行为依附于抢劫行为，为抢劫行为吸收”。注9对照上述关于吸收犯的理论和案例，笔者以为在本案中，被告制造出不合格的麻黄素之后(制毒未遂)，又用不合格的麻黄素制出假的麻古片，企图诈骗他人的行为，应被制造、贩毒毒品罪所吸收，本案应给被告人确定罪名为贩卖、制造毒品罪(未遂)，而不应将一罪分为两罪并罚。[page]

　　四、假设有人坚持在本案中分立出一个诈骗罪，那么该诈骗行为也仅仅处于犯罪预备阶段

　　《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪、准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。在本案中，被告是在无法制造出冰毒的情况下，为了捞回投资，试图用不合格的麻黄素原料加工假的麻古片，去骗取他人的钱财。而由于在本案中没有被诈骗的对象，也没有可能被诈骗的金额，甚至还未就假麻古片的价格同任何人达成协议，被告只带着假麻古片上路，准备去广州销售，从这个情况上讲，假麻古片只是被告用于诈骗所准备的“工具”。因此 ，如果有人坚持要在本案中分立一个诈骗罪的话，那么这个诈骗罪也并非处在未遂状态，而是仅处在犯罪预备阶段。

　　许多外国的刑事立法根本未规定预备犯罪的刑事责任，只是对危害性最大的预备犯罪行为才从刑法上予以追究。如《俄罗斯联邦刑法典》第三十条第二款规定：“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任”。注10而在我国刑法理论上也是“对于预备行为情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪，不予判刑;对于危险性较大的，则可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，或者免除处罚”。注11那么，就本案而言，被告准备用假的麻古片去骗人钱财，是否属于“危险性较大”的犯罪呢?笔者认为不属于“危险性较大”的犯罪。相反，被告的诈骗行为如果既遂，不但危险性不大，并且还可以明显地减轻对吸食麻古片者的损害，从这个意义上讲，被告的诈骗犯罪预备也是属于可以免除处罚的范畴的。

　　综上所述，本案所涉及的制造毒品罪之未遂，属于不能犯未遂，对其量刑应低于对能犯未遂的量刑。而对本罪能犯未遂的量刑，又要低于本罪的即遂量刑。因此，对本案A、B、C三被告判处死缓，显然量刑偏重了。同时，被告人在本案中企图用假麻古片骗取他人钱财的行为应被贩卖、制造毒品罪所吸收，应按“贩卖、制造毒品罪一罪处罚”，而不应按“制造毒品(未遂)和诈骗罪(未遂)实行两罪并罚。另外，被吸收的诈骗罪也仅仅是处在犯罪预备阶段，即使有人坚持分立出一个诈骗罪名，也完全可以免除处罚。

　　以上浅薄的认识，仅是笔者在办理本案中的一点体会。偏差之处，望各位大家赐教!

　　注1、见人民法院出版社2002年9月第2版《刑法(总则)及配套规定新释新解》第267页。

　　注2、见北京大学出版社1996版《美国刑法》114-115页。

　　注3、同注1，第268页。

　　注4、见法律出版社2002年11月版《刑事审判案例》第547页。

　　注5、同注4，第547页。

　　注6、见人民法院出版社2002年7月版《刑事法实务疑难问题探索》第95页。

　　注7、见法律出版社1998年版《日本刑法典》第103页。

　　注8、见中国政法大学出版社 1998年10月版《意大利刑法典》第56条。

　　注9、见法律出版社2004年9月版《中国刑法案例与学理研究》第418-421页。

　　注10、见中国政法大学出版社2000年1月第1版《俄罗斯联邦刑法典释义》第62页。

　　注11、同注1，第261页。