审理法院：　郑州铁路运输法院

　　案　　号：　(2013)郑铁刑初字第25号

　　案　　由：　刑事

　　裁判日期：　2013年04月23日

　　郑州铁路运输法院

　　刑事判决书

　　(2013)郑铁刑初字第25号

　　编写人

　　郑州铁路运输法院 吴林轶

　　责任编辑

　　李 明

　　审稿人

　　裴显鼎
 

　　问题提示
 

　　如何认定运输毒品罪的既遂、未遂与预备
 

　　案件索引
 

　　2013-04-24|郑州铁路运输法院|一审|(2013)郑铁刑初字第25号|
 

　　裁判要旨
 

　　在犯罪人实施运输毒品行为之前的其他行为，只能认定是为犯罪准备工具、制造条件，应认定为犯罪预备。
 

　　关键词
 

　　运输毒品 犯罪既遂 犯罪未遂 犯罪预备
 

　　基本案情
 

　　郑州铁路运输检察院指控：2012年11月15日19时许，被告人姬刚从宝鸡到郑州后从犯罪嫌疑人梁建军(另案处理)处以1.5万元的价格买来51.76克毒品，后于22时许携带毒品从郑州火车站东进站口进站欲乘坐K245次列车回宝鸡，进行人身安全检查时被查获。从其上衣左口袋内发现一黑色塑料袋(内有三个白色塑料袋包装的小包)包装的白色块状毒品，经鉴定，均检出海洛因成分，共重51.76克。破案后，毒品上缴郑州铁路公安局。郑州铁路运输检察院认为，被告人姬刚已经着手实施运输毒品犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人姬刚对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。

　　法院经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。
 

　　裁判结果
 

　　郑州铁路运输法院于2013年4月24日作出(2013)郑铁刑初字第25号刑事判决：认定被告人姬刚的行为已构成运输毒品罪，但属犯罪预备，依照《中华人民共和国刑法》第二十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第三百四十七条第二款第(一)项、第三款，第三百五十六条之规定，以被告人姬刚犯运输毒品罪，判处其有期徒刑八年，罚金5000元。

　　宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，案件已生效。
 

　　法院认为
 

　　法院生效裁判认为：被告人姬刚在郑州购买毒品后，购买车票并准备乘坐公共交通工具运往宝鸡，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立。运输毒品犯罪的实行行为系被告人运输行为，在被告人实施运输毒品事实之前的行为，应认定为运输毒品制造条件，系犯罪预备。故公诉机关指控姬刚属犯罪未遂不当，应予更正。
 

　　案例评析
 

　　一、运输毒品罪为“行为犯”

　　所谓“行为犯”，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成要件的犯罪。“行为犯”包括即成行为犯和过程行为犯。即成行为犯也称“举动犯”，是指行为人只要着手实行刑法分则所规定的构成要件行为即构成既遂的犯罪形式。过程行为犯是指从着手实施刑法分则所规定的构成要件行为到实施完毕达到既遂需有一个发展过程的情况。一种行为之所以被界定为“行为犯”而非“结果犯”，或者被界定为即成行为而非过程行为犯，主要是由该行为自身特点及其严重的社会危害性所决定。即成行为犯的一个鲜明的特点就是：行为在实行之初或者预备之时，就已显露了相当严重的社会危害性，刑法必须及时、有效地遏制这种犯罪的萌芽。[1]

　　二、运输毒品犯罪的既遂与未遂

　　运输毒品罪的客观方面表现为“将毒品从一地运往异地”的行为。但是，运输行为作为一个有一定时间阶段性的行为过程，在哪一个“点”属于运输犯罪行为的完成，也即运输毒品罪的既遂历来是争议很大的一个问题。一种观点认为，“行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的的，开始运输时，是运输毒品的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂，毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或其他地方的，也是犯罪既遂。”即“到达目的地既遂说”。另一种观点认为，“运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准，而不以是否到达目的地来判断。凡是毒品已经起运，进入运输途中，就是既遂，由于行为人意志以外的原因尚未起运的，则是未遂或者预备。”[1]即“起运既遂说”。根据第一种观点，除了将毒品运到目的地——“乙地”这个“点”属于运输毒品罪的犯罪既遂外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程始终属于运输毒品罪的未完成形态;而根据第二种观点，除了在毒品运输的起运地——“甲地”这个“点”可能存在运输毒品罪的未完成形态外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程都应当认定为运输毒品犯罪的既遂形态(以上两种解释均不包括对象不能犯)。

　　1.从刑法理论关于既遂犯的表现形式来看，第一种观点把运输毒品罪划为过程行为犯，过程行为犯认为行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实行完毕的，为犯罪未遂。即该观点将运输视为一个完整、不可分割的过程，同时将运输行为的完成同运输目的的实现视为同一概念。但是，这种观点没有考虑到运输毒品客观方面表现的多样化，对实际发生的许多运输毒品案件无法解释。例如，运输毒品的运输行为中，包含有通过邮寄、托运等方式，行为人主观上有运输毒品的故意，客观上实施了伪装毒品、办理邮寄、托运手续等自己能够在主观支配下实施的所有起运行为，毒品到达邮寄、托运目标地，当然构成运输毒品罪的既遂，但是，即便在行为人的行为完成后、运输目的地到达前，被邮政部门、托运部门发现或遗失而没有实现运输的目的，由于行为人的起运行为是行为人主观控制下的全部运输行为，而真正的从甲地到乙地的运输行为是由不以行为人的意志为转移的第三人来完成的，因此，在这个过程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形态，因此仍然应当构成运输毒品罪的既遂。如果按照第一种观点，认定这种情况为未遂，显然不符合主客观相统一原则。又如，随着打击毒品犯罪力度的加大和无线通讯设备的发展，指挥运输毒品的行为人(可能是走私者、制造者或贩卖者)对运输毒品行为人通常采取设定路线与遥控指挥结合的方法，即给运输毒品行为人配置手机，让其按照设定好的路线行进，交货地点临时通知。在这种情况下，“乙地”可能是设定路线的终点，也可能是运输途中的任何一地，运输行为的阶段性完成同运输目的的实现将出现分离，即还没有到达运输目的地时，毒品已经处于阶段性到达的状况。按照第一种观点，如果从运输毒品行为人在运输目的地尚未到达前已被抓获，只能认定为犯罪未遂，但是从运输目的实现的角度考虑，运输毒品行为人携带毒品按照指定的路线行进的行为已经实现了运输毒品的目的，应该认定为犯罪既遂。因此，当运输目的地不确定时，第一种观点将自相矛盾。

　　2.我们认为第二种观点是比较完善的，也是司法实践中应用最广的观点。理由如下：首先，将运输毒品犯罪界定为即成行为犯完全符合立法原意。毒品一旦起运，其侵犯国家的毒品管理制度，进一步现实危害人民的身心健康的社会危害性已经产生，即已具备严重的社会危害性，具备刑法上的可谴责性，因此，运输毒品行为的既遂不应以行为人的目的是否实现为转移，也不应以运输行为是否全部实施完毕为必要，更不必以毒品是否到达目的地为既遂标准。其次，是理论回应实务的客观需要。在司法实践中运输毒品犯罪案件绝大多数是在运输途中被查获，如果均认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚，不仅轻纵了毒品犯罪分子，而且与一般民众的法律观感相悖，无法实现刑法的目的。

　　三、运输毒品犯罪的预备

　　运输毒品犯罪的着手，应该以行为人携带毒品进入正式运输环节来予以认定。(1)自身携带型运输毒品犯罪以行为人携带毒品乘坐的运输工具开始运行为着手。如张某携带毒品从居住的某市甲区乘坐出租车前往该市乙区的火车站，进站后上车，火车运行伊始为运输毒品行为的着手。行为人乘坐出租车、将毒品带入火车站候车室、上车的行为虽然均发生毒品空间位移的情况，但因其主观故意为乘坐火车运输毒品往异地，这些先行行为均为其运输行为的犯罪预备。(2)邮寄、托运行运输毒品犯罪以承运人将行为人所托运毒品开始起运为犯罪的着手。之前的办理携带毒品到收运点、办理邮寄托运手续等均为犯罪预备。
 

　　相关法条
 

　　《中华人民共和国刑法》第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
 

　　数据来源
 

　　人民法院案例选 2014年第3辑 总第89辑
 

　　审判人员
 

　　一审法院合议庭成员: 张东方 周 岩 焦 泽