一、基本案情
 

　　被告人冯忠义，男，1957年8月1日出生，无业。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2006年5月31日被逮捕。

　　被告人艾当生，男，1968年11月24日出生，农民。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2006年5月31日被逮捕。

　　贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院以被告人冯忠义、艾当生犯贩卖、运输毒品罪，向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起公诉。

　　黔西南布依族苗族自治州中级人民法院经公开审理查明：

　　2006年4月16日，被告人冯忠义在云南省芒市购得净重为3540克的10块海洛因后，雇请他人运到云南省昆明市。同月24日，冯忠义将其中2块净重为709克的海洛因以每克320元的价格卖给被告人艾当生。随后冯忠义、艾当生相约一同前往湖南省，冯忠义准备将余下的8块海洛因带到湖南省郴州市贩卖，艾当生准备把从冯忠义处购买的2块海洛因带到湖南省邵阳市掺假后出售。二人商定由艾当生帮冯忠义携带3块海洛因，运费按每克20元支付或用海洛因折抵。同月25日凌晨，冯忠义、艾当生各携带5块海洛因从昆明市出发，于当晚到达贵州省兴义市，又从兴义市转乘出租车前往广西壮族自治区百色市。当行至324国道贵州省安龙县幺塘收费站时，冯忠义、艾当生被查获，公安人员当场从冯忠义携带的包内查获海洛因5块及毒资47000元，从艾当生携带的黑色提包内查获海洛因5块、白色药丸1袋。冯忠义、艾当生携带的10块海洛因，共计净重3540克。

　　黔西南布依族苗族自治州中级人民法院认为，被告人冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品数量巨大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人冯忠义、艾当生交易350克海洛因的证据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条、第五十七条的规定，判决如下：

　　1.被告人冯忠义犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;

　　2.被告人艾当生犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，被告人冯忠义、艾当生均提出上诉。被告人冯忠义及其辩护人提出，冯忠义贩毒是为生活所迫，毒品未流人社会，认罪态度好，请求从轻处罚。被告人艾当生及其辩护人提出，艾当生系从犯、初犯，认罪态度好，毒品未流人社会，量刑过重。

　　贵州省高级人民法院经二审审理认为，上诉人冯忠义、艾当生违反国家禁毒法规，为牟取非法利益而贩卖、运输海洛因，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。其中，冯忠义贩卖、运输海洛因3540克，艾当生贩卖、运输海洛因共计1759克，二被告人的罪行极其严重，均应依法惩处。原判根据上诉人冯忠义、艾当生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法量刑，并无不当。对上诉人冯忠义、艾当生及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院复核后认为，被告人冯忠义以贩卖为目的购买海洛因，向他人销售并伙同他人携带运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪;被告人艾当生以贩卖为目的购买海洛因并携带运输，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪。冯忠义贩卖、运输海洛因3540克，艾当生贩卖、运输海洛因l759克，二被告人贩卖、运输海洛因数量大，应依法惩处。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对冯忠义量刑适当，审判程序合法。鉴于艾当生运输的1759克海洛因中有1050克系受雇替冯忠义运输，其在本案中的地位、作用次于冯忠义，依法可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条的规定，判决如下：

　　1.核准贵州省高级人民法院(2006)黔高刑一终字第558号刑事裁定中维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人冯忠义死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分;

　　2.撤销贵州省高级人民法院(2006)黔高刑一终字第558号刑事裁定和贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

　　(2006)兴刑初字第127号刑事判决中以贩卖、运输毒品罪判处被告人艾当生死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分;

　　3.被告人艾当生犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 

　　二、主要问题
 

　　1.被告人艾当生向同案被告人冯忠义购买毒品，并替冯忠义运输毒品，二被告人是否构成共同犯罪?

　　2.根据被告人艾当生的犯罪行为及其在本案中的地位和作用，对其应如何量刑?
 

　　三、裁判理由
 

　　(一)被告人冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品的行为从全案来看不构成共同犯罪，但艾当生受雇替冯忠义运输毒品的行为系共同犯罪。

　　毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。仅在客观上相互关联而缺少共同故意的毒品犯罪行为，如买卖毒品的双方，不构成共犯。本案中，被告人冯忠义贩卖给被告人艾当生海洛因709克，虽然二被告人的犯罪行为指向同一对象，但冯忠义的主观故意是销售毒品，而艾当生的主观故意是购买毒品，二人的主观故意不同，仅是买卖毒品的行为客观上相互关联，故不构成共同犯罪。冯忠义运输自己所有的海洛因1781克，艾当生运输自己所有的海洛因709克，二被告人这种运输毒品行为是分别独立实施的，没有共同运输同一毒品的主观故意，故二人在此范围内的运输毒品行为不构成共同犯罪。但在被告人艾当生受冯忠义雇佣、指使，替冯忠义运输海洛因1050克的行为中，二被告人具有共同运输同一毒品的故意，二人的行为指向同一对象，应当构成共同犯罪。其中，冯忠义作为雇佣者，在共同犯罪中所起作用大于艾当生。

　　(二)根据被告人艾当生的犯罪行为及其在本案中的地位、作用，可以对其判处死刑不立即执行。

　　毒品数量对毒品犯罪的定罪量刑特别是量刑具有重要作用，毒品数量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情节，但不是唯一标准。在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑毒品数量、犯罪情节、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地的禁毒形势等各种因素，做到区别对待。原则上，对于毒品数量已经达到当地实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有法定或者酌定从轻处罚情节的被告人，可不判处死刑立即执行;反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的，或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，没有法定或者酌定从轻处罚情节的，一般应当依法从严惩处，判处死刑。最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也对此作了强调。

　　本案中，被告人冯忠义以贩卖为目的购买海洛因3540克后，贩卖给被告人艾当生。709克，并雇请艾当生替自己运输海洛因1050克，自己还运输海洛因178l克。冯忠义贩卖、运输海洛因数量大，超过当地实际掌握的适用死刑数量标准，罪行极其严重，且无法定从轻处罚情节，原判对其判处死刑立即执行是适当的。被告人艾当生贩卖、运输海洛因l759克，数量大，但其主要犯罪行为是运输毒品，且其运输的毒品有1050克是受毒品所有者、同案被告人冯忠义的指使、雇佣，该运输毒品行为只是冯忠义贩卖毒品行为的辅助行为。同时，艾当生贩卖、运输毒品的数量只有同案被告人冯忠义贩卖、运输毒品数量的一半左右。艾当生在本案中的地位、作用次于冯忠义。根据罪责刑相适应原则，对艾当生的处刑应当与冯忠义有所区别，故最高人民法院复核后依法改判其死刑，缓期二年执行。

　　(撰稿：最高人民法院刑五庭 余淼 审编：最高人民法院刑五庭 王勇)