一、基本案情
 

　　被告人赵敏波，男，1980年1月29日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年10月26日被逮捕。

　　浙江省杭州市人民检察院以被告人赵敏波犯贩卖、运输毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

　　杭州市中级人民法院经公开审理查明：

　　2005年9月初，储宁峰(同案被告人，已判刑)受被告人赵敏波指使寻找卖毒品的人，并通过徐昌标(同案被告人，已判刑)与孙杰(另案处理)联系交易毒品。同年9月12日，经储、徐事先联系，赵敏波在浙江省杭州凯悦酒店561房间，对孙杰提供的“麻果”样品进行试货后表示其能提供品质较好的缅甸产“麻果”，但需1万粒起批。后经储宁峰、徐吕标居间联系，双方约定交易“麻果”1万粒。同月19日下午，陈焕雨(同案被告人，已判刑)在赵敏波(另案处理)的指使下，将50包“麻果”从浙江省宁海县赵的住处运至杭州华辰大酒店5016房间，并将房卡交给赵敏波。次日凌晨，赵敏波指使储宁峰持该房卡将上述“麻果”从杭州华辰大酒店5016房间携带至杭州湾大酒店1401房间。随后储将其中4包“麻果”交给徐昌标保管，徐即将其中3包藏匿于杭州市江干区龙洲旅馆8310房间。而后，储、徐二人在该1401房间，将剩余的46包“麻果”以35元/粒的价格贩卖给孙杰介绍的买家蒋军(同案被告人，已判刑)。在交易过程中，被公安机关当场抓获，现场缴获“麻果”46包(净重829.49克)，在储宁峰处缴获当日供验货后剩余的“麻果”碎片1包(净重24克)，在徐昌标处缴获“麻果”1包(净重18.38克)。同年11月10日，公安机关在杭州市江干区龙洲旅馆查获徐昌标藏匿的“麻果”3包，以上共查获片状“麻果”925.7649克。

　　杭州市中级人民法院认为，被告人赵敏波明知是毒品而进行贩卖并指使他人进行运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。所贩卖、运输的毒品数量大，认罪态度极差，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法 》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人赵敏波死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

　　一审宣判后，赵敏波不服，提出上诉。赵敏波及其辩护人提出，本案公安特情提出要购买3万粒“麻果”，存在犯意和数量引诱;对所贩卖、运输的毒品应进行定量鉴定。

　　浙江省高级人民法院经审理认为，赵敏波实施贩卖毒品的犯意系其主动提出，并非在特情引诱下形成，且l万粒的交易量也是赵敏波在孙杰提出要买3万粒之前事先设定的，故本案不存在犯意和数量引诱的问题。依照刑法 规定，毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行定量分析。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对赵敏波的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。

　　最高人民法院经复核认为，一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案查获的片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，亦杂以其他物质，且毒品全部查获，对赵敏波判处死刑，可不立即执行，依法以贩卖、运输毒品罪，改判被告人赵敏波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 

　　二、主要问题
 

　　对新类型毒品未进行含量鉴定的案件应如何量刑?
 

　　三、裁判理由
 

　　本案审理中，对被告人赵敏波的行为构成贩卖、运输毒品罪及毒品犯罪的数量均没有分歧，但对赵敏波等所贩卖毒品“麻果”是否需要进行含量鉴定则存在不同意见：一种意见认为，依照刑法规定毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行含量鉴定;另一种意见认为，“麻果”成分复杂，不能简单等同于甲基苯丙胺，应进行含量鉴定。

　　我们同意第二种观点。

　　甲基苯丙胺是一种白色透明的不规则结晶，外形与冰相似，故俗称“冰毒”。而“麻果”也称“麻古”(泰语的音译)，是一种含甲基苯丙胺和咖啡因并杂以其他物质制成的混合型新类型毒品。本案查获的“麻果”外观为红色药丸或红色粉末，经鉴定，从“麻果”中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二审均认定赵敏波贩卖、运输甲基苯丙胺925余克。但本案查获的“麻果”不仅外观与甲基苯丙胺差异明显，也因成分复杂，很难确定“麻果”中甲基苯丙胺的确切含量。在实践中，已经发现在“麻果”中掺有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量极低的案例，且“麻果”的成瘾性及对人造成的危害与甲基苯丙胺也有较大区别。

　　据资料显示，“麻果”是一种新型软性毒品，成瘾性不明显，而“冰毒”则对人体具有强烈的兴奋及致幻作用，且持久力强，一次便可上瘾，被称为“毒品之王”。毒品数量虽然直接反映了被告人犯罪对社会的危害，刑法也规定以毒品的数量作为量刑的主要依据，但是如果不同毒品的定罪量刑数量标准过度差异，仍有损于刑罚的公正。本案如果仅以查获“麻果”的重量作为认定甲基苯丙胺的数量对被告人量刑，显然对被告人不公，也会有失刑罚的衡平，涉及适用死刑则更需慎重。

　　针对实践中出现的此类问题，2000年4月最高人民法院在《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即“南宁会议”)中提出，对于掺假之后的毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。该《纪要》虽未明确应当对毒品进行含量鉴定，但已提出对毒品含量过低的案件应慎用死刑立即执行。2004年12月召开的全国刑事审判工作座谈会(即“佛山会议，，)再次明确提出“对掺兑、掺假毒品，应当既做定性分析，又做定量分析”;对于没有明确规定数量折算标准的新类型毒品，应充分考虑其瘾癖性、戒断性及社会危害性等酌情量刑。

　　本案查获的红色片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，但在已知杂以其他成分的情况下未做含量鉴定，适用死刑更应慎重，且本案毒品全部查获，未流入社会，故最高人民法院未核准被告人赵敏波死刑。

　　2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会签了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2007]84号)，其中明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年12月，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法(2008]324号)进一步重申，鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪行相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。根据上述规定，今后遇到类似案件，应当严格执行，对规定应当进行毒品含量鉴定的案件，必须进行含量鉴定，并综合考虑该毒品致瘾癖性、戒断性及社会危害性等依法量刑，做到罚当其罪，尤其是成分复杂的新型毒品犯罪案件。

　　需要说明的是，最高人民法院对本案作出判决时，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》(法释[2007]4号)尚未颁布，故本案以改判的形式结案。但2007年2月28日《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》施行后再遇此类情况，最高人民法院应当作出不核准死刑，发回重审的裁定。

　　(撰稿：最高人民法院刑四庭刘香宙编：最高人民法院刑四庭耿景仪)
 

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