犯罪未遂

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。首先，犯罪未遂应当负刑事责任。其次，由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

　　【概念】

　　根据中华人民共和国刑法第二十三条[1]的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
 

　　【特征】

　　1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法

　　犯罪未遂分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。

　　实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来;客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。

　　着手实行犯罪的共同特征：

　　①着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。如拿刀对准被害人。

　　②着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。如举枪瞄准被害人。

　　③着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。

　　2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。

　　结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪。

　　行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪。

　　危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。如破坏交通工具罪。

　　3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。 犯罪分子意志以外的原因，应当具备质和量两个方面的特征：

　　(1)从质上说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因;

　　(2)从量上说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人请求等,犯罪分子就中止了犯罪，应该认为是自动中止。

　　犯罪分子意志以外原因的种类包括：①犯罪分子自身方面的原因，如能力不足;主观认识错误;②犯罪分子以外的原因。主要有：被害人的反抗;第三者的出现;自然力的破坏;物质阻碍，如撬不开门;时间、地点的不利影响等。

　　综上所述，犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件;犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件;犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。

 

　　【代表学说】

　　作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是的一个热点，同时，也是司法实务认定的一个难点。在恢复法制20年间，产生了“构成要件(齐备)说”、“主观目的(实现)说”、“犯罪结果(发生)说”等有代表性的学说。

　　构成要件(齐备)说

　　以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观的

　　刑法学方面看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备;从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言角度讲容易使人产生歧义。一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不上犯罪未遂。其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯罪过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

　　犯罪目的(实现)说

　　以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，主张以行为人追求的、受制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。

　　犯罪结果(发生)说

　　以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果。

　　构成要件(齐备)说

　　被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。但随着犯罪未遂原理在分则具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。

　　【学说总结】

　　以上五种观点中的后四种，在理论界均有一定，但未能撼动第一种观点的主导地位。然而，今人奇怪的是，理论界对具体犯罪的未遂形态的分析，并未能始终如一地坚持第一种观点，而实务界对具体犯罪的未遂形态的认定，由于实用主交的功种主义的影响，更是五花八门。

　　由于制度、机制、法官素质等因素的制约，加之学术生产线出来的东西良莠不齐，我们不能奢望学理解释在短期内取得其在德国、日本那样的地位，但司法公正的呼唤、立法与司法已经提供的空间，都要求学术的自省、自律和自我发展。因此，梳理既有观点，分析其间得失，如有可能，再作出必要的推进，也是研究犯罪未遂应当进行的工作。

　　各种观点

　　尽管学界对犯罪未遂问题的探讨一直未曾停止，但实际上通说的整体地位并未动摇，因为争论只是在局部进行。

 

　　【关于犯罪未遂的概念】

　　关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂;行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

　　我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。

　　对此并无大的分歧，不过：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延;第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。

 

　　【犯罪未遂的性质】

　　犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态?这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论已无人再持异议。

　　关于犯罪未遂的分类

　　犯罪未遂的分类，又称犯罪未遂的表现形式，或者说类理、种类，即以一定标准，把犯罪未遂分为若干类型。

　　我国理论界通行的划分标准有两种，一是以危害行为是否实行终了为标准，将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。这种标准看似简单明了，但其自身建立的标准是什么，却引出了不同认识。在八十年代初，中期，即有绝对的主观说，客观说和折衷说三种观点。前者主张，行为是否实行终了，应以行为人自己的认识为判断标准;客观说认为，行为是否实行终了，是一个客观实际，故应以行为是否足以或已经危害为判断标准，后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准。这一概括，我认为有失准确，因为：第一，它不符合客观说主张者原义：第二，人的认识都属于主观意识范畴，并不因认识主体的多寡而改变其主观色彩。也就是说，认识是否客观，不取决于它是个人的认识还是一般人的认识。客观说还有“法律规定说”，主张犯罪分子已经实行了法律规定的全部行为的是实行终了，否则为未实行终了。

　　折衷说主张，行为是否实行终了，应按照主客观相统一原则，艰苦既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观认识：此说不能解决的问题是：当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时，究竟考虑和顾及哪一端?

　　修正的主观说在坚持主观说的基础上，对主观说提出了限制性条件，即“犯罪构成行为要件范围内的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。”

　　折衷说昙说一现，未见产生什么影响;绝对主观说的提出者仍坚持原来的观点，并有一定影响。主观说从本质上讲是合理的，因为实行行为是受行为人主观意志支配的。但绝对主观说走向的极端是脱离犯罪构成客观要件，在实践中也可能给行为人留下不当辩护的余地，而修正的主观说较周全地解决了这个问题，因而被广为采用，几成通说。

　　二是以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。依此划分，能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事实错误，其行为不可能实现犯罪既遂。有的学者进一步将不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。前者指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂;后者指由于行为人的错误认识，使犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，以致犯罪不能既遂。

　　不过，何以判断“能”与“不能”，首先就是一个待证的问题。国外对此有主观说和客观说的不同见解，我国大陆却鲜见对这一判断标准的分析。

　　有的学者认为，区分能犯不能犯的标准(依据)主要是根据犯罪手段、工具的实际情况，如果能够实现预期的犯罪目的，是能犯未遂，否则就是不能犯未遂。

　　有的学者认为，判断实行行为在客观上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行为人所采用的犯罪手段;二是要看行为人所使用的作案工具;三是要看犯罪对象存在与否及其所处的空间位置;四是要看犯罪时的具体环境。若从以上方面能够证明，当行为顺利发展时就必然会产生预期的犯罪结果，就可认定这种行为具有完成犯罪的现实可能性。

　　上述观点均富有见地，但后一观点明显更为全面，由于提供了具体的判断依据，司法实务认定就方便多了。只是心存一点疑问：从逻辑技术上讲，它们似乎都只是判断标准的要素而不是标准本身，并且角度不同，不符合逻辑学关于概念的划分，必须采用同一标准的原则。我觉得，如果这一划分能够成立的话肉能犯未遂与不能犯未遂的划分结果及其含义，归纳出“以有工具或对象上特定的认识错误作为区分能犯未遂和不能犯未遂的标准”，在逻辑上应当是成立的。依此标准，如果因工具认识错误或对象认识错误实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的，为不能犯未遂;因工具认识错误或对象认识错误以外的原因导致实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的，为能犯未遂。

　　除上述两种划分外，理论界还有一种不引人注目的划分方法，即以未得逞的原因为标准，将犯罪未遂分为障碍未遂和错误未遂。凡因客观外界不利条件的阻止而引起的未遂为障碍未遂，凡因行为人对与完成犯罪有关的事实认识错误而引起的未遂为错误未遂。认为这种划分既能明确“意志以外的原因”的涵义及其与犯罪未遂的关系，又能揭示出犯罪未遂的社会危害性及其程度。我认为，这一划分方法的实务中的运用结果，恰恰能提供证明这一划分无法实现其意义的例证。比如：某甲潜入银行正准备窃走柜台下的一只“钱箱”时，听到有脚步声临近，只好空手逃走;随后某乙潜入，窃走该“钱箱”，回去才发现“钱箱”里全是账本。在这样的例子中，欲比较出甲、乙二人盗窃行为的危害程度，实在令人难以想象。

 

　　【未遂行为刑事责任范围】

　　这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的。先来看看在上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上，有三种不同的观点。

　　1、主观未遂论认为

　　未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

　　2、客观未遂论认为

　　未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。

　　3、折衷未遂论主张

　　未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。

　　犯罪未遂的危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。因为，它较之犯罪预备，已实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危害结果的发生;而较之犯罪既遂，实际危害结果又未发生。尽管如此，犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任，大陆刑法总则第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定：“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。二、犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之系明显不能者，或犯罪既遂所必备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”

　　有的学说指出：“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑，而应对之作辩证的理解，犯罪未行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的，乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”对此，至今未见不同意见。

　　这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言，对能犯未遂应当追究刑事责任，包括定非和处罚，但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其实行行为缺乏足够的社会危害性，不能称为危害行为，行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提，用构成要件说，它不是欠缺要件要素问题，机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益，与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系;用目的说、结果说分析，结论也一样，所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理，也谈不上犯罪未遂。换言之，不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，与之想对应，“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为(可罚的未遂)，不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为(不可罚的未遂或未遂行为)。推而言之，对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处，即使有必要宣告其为犯罪，也不应当处罚。

　　这一划分不公在理论上是必要的、可行的;在实践中也同样如此。除了能更好地解释间接故意犯罪没有犯罪未遂的依据外，在《刑法》分则中，大量犯罪的构成要件以达到较大数额或具备其他严重情节为必要，理论上称之为情节犯(数额乃情节之一，故数额犯属于情节犯之概念);一些犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要，理论上称之为结果犯;个别犯罪的构成以发生严重危险为必要，理论上称之为危险犯。这些犯罪均有可能发生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或对象不能犯情况下，实行行为根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性，也根本不具备这样的理论可能性，如盗窃贫寒人家未得财物(情节犯)，用白糖当砒霜投毒杀人(结果犯)、用兑水过多的酒精放火而火熄灭(危险犯)等。诚然，用情节犯原理也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题，但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪、只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论，而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突。

　　如果承认“未遂行为”这一概念，换言之，在立法上将不能犯未遂明确规定为免责事由，那么，这种冲突即可消灭于无形当中，“未遂行为”之说，也正好可以作为“不能犯不追究”的注解。

　　在能犯未遂的情况下，实行行为的，若无障碍因素发生，将使“满足法定的情节、造成实害的结果、发生严重的危险”成为现实，社会自不待言，故应称之为犯罪未遂，即使发生放火而天降大雨之情形，其危害程度也与放火后巧遇消防队就在现场附近得以迅速灭火无异，具备充足的可责罚性。

 

　　【类型】

　　未终了未遂和终了未遂

　　以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。

　　未实行终了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。如甲潜入仓库盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物时，即被保卫人员抓获。

　　实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。如乙为了杀害丙，用木棍猛击丙的头部5下，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。

　　就离犯罪既遂的时空距离来看，实行终了未遂要比实行未了未遂离犯罪既遂较近，在其他条件相同的情况下，具有较大的社会危害性，在量刑时应有所区别。

　　能犯未遂和不能犯未遂

　　以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。

　　能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。

　　不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。如将白糖当作砒霜放入他人食物中意图毒死他人。所谓对象不能犯未遂，是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。如将野猪当作人射杀。

　　一般认为，就实际造成犯罪结果的可能性上来讲，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有较大的社会危害性，因而在量刑应有所区别。