[案情]
 

　　2013年1月29日下午，被告人向某纠集多人到东安县某宾馆开房打牌。期间，被告人向某从贩毒人员“一把手”处购买了200元的毒品冰毒和麻古，提供给在该房间一起打牌的王某、唐某、易某等人吸食。在吸食毒品时被公安机关当场抓获。
 

　　[审判]
 

　　东安县人民法院经过审理后认为，被告人向某的行为已构成容留他人吸毒罪，于是判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。一审判决做出后，向某不服，提出上诉。永州市中级人民法院经过审理后认为，被告人向某的上诉理由不能成立，于是裁定驳回上诉，维持原判。
 

　　[分歧意见]
 

　　在二审审理过程中，对被告人向某的行为的定性有三种意见。第一种意见认为，被告人向某为他人吸毒提供场所和毒品，由于向某并无贩卖毒品的主观故意，所以向某提供毒品的行为不构成贩卖毒品罪，但其为他人吸毒提供场所，应当认定其行为已构成容留他人吸毒罪。第二种意见认为，被告人向某购买毒品后，与他人共同吸食，其行为符合引诱他人吸毒的构成要件，应当以引诱他人吸毒罪定性。第三种意见认为，被告人向某买回毒品后与他人一起来吸食，应当认定为共同吸毒行为，刑法没有规定吸毒行为为犯罪，因此被告人向某的行为不构成犯罪。
 

　　[评析]
 

　　笔者赞同第一种意见，被告人向某构成容留他人吸毒罪。刑法规定的引诱他人吸毒罪的对象一般是未吸食、注射过毒品的人，或者是曾吸食、注射过毒品但已戒除的人。而本案中王某、唐某、易某都是吸毒人员，因此犯罪对象不符合法律规定。同时被告人向某拿出毒品后没有实施引诱行为，被告人向某拿出毒品后并没有以鼓动性的方法，勾引、诱使本无吸毒意愿的人吸食毒品，当时在房间的除了向某、王某、唐某、易某外，还有其他人。而其他人并没有吸食向某提供的毒品。所以认为被告人向某的行为构成引诱他人吸毒罪的意见是不正确的。被告人向某的行为符合刑法第三百五十四条规定的容留他人吸毒罪的构成要件。刑法规定的容留他人吸毒罪侵犯的客体是社会的正常管理秩序和人们的身心健康;主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪;主观方面表现为故意，过失不构成本罪。本案之所以产生不同的意见,主要是对本罪客观方面的某些要素的内涵有不同的认识，需要厘清。笔者结合司法实践，提出自己的针孔之见，以期抛砖引玉。
 

　　一、容留对象---“他人”的理解
 

　　按照法律规定，容留他人吸食毒品罪中的容留对象是“他人”。顾名思义，“他人”就是指本人以外的其他所有人。但是笔者认为，如果把“他人”的范围固定在其他所有人有失妥当。人是社会中的人，社会是人组成的社会，人与人之间存在各种各样复杂的关系，比如亲情、爱情、友情等等，在具体案件中必须考虑到这些关系，否则法律就将失去其应有的生命力和正当性。因此，应当对“他人”进行必要限制解释：

　　第一、“他人”不包括近亲属。也就是说近亲属之间容留不应当作为犯罪处理。刑事诉讼法第一百零六条规定的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。由于近亲属之间具有社会学上的亲密关系和国家法律层面上的法律关系，刑法应当保持谦抑性，尊重这种基础性的社会亲密关系，一旦过度干预，会致使社会矛盾激化，不利和谐社会构建，且容留近亲属吸毒行为相对于容留近亲属以外的人吸毒等行为，其主观恶性较轻、影响范围较小，社会危害性不大，将该类容留吸毒行为不作犯罪处理，也符合刑法第十三条之规定的精神。

　　第二、容留除近亲属外的其他亲属吸毒，应当具体问题具体处理，不能一概而论。对于没有居住场所的吸毒人员而在其近亲属以外其他亲属家居住或被收留的，对该亲属应当不按犯罪处理。比如，未成年人甲父母长年在外务工，一直居住亲戚乙家，甲在乙家吸毒，就不应该对乙按犯罪处理，因为对乙做犯罪处理不符合社会亲情伦理，同时也将导致甲的生存危机;反之如果甲有自己的住所，但他经常跑到亲戚家吸毒，那么其亲戚就应当对自己的行为承担相应的刑事责任。

　　第三、“他人”不包括男女同居关系人。男女同居关系在现实生活中大量存在，但其并非像婚姻、父子、兄弟姐妹等关系一样得到法律的明确认可，对其产生的容留行为必须谨慎处理。如果男女双方同居后，其中一方独自或双方共同吸毒的，无论是哪一方都不应当认定为容留，因为双方对房屋均有使用权，所以不宜成为容留主体。

　　但在本案中，被告人向某与王某、唐某、易某并不是近亲属、也不是近亲属以外的其他亲属、更不是男女同居关系人，因此属于容留他人吸毒罪规定的“他人”。
 

　　二、容留空间---“场所”的理解
 

　　刑法第三百五十四条中的“容留”，通常是指为他人吸毒提供场所的行为。通常，行为人提供自己住宅供他人实施吸毒行为认定为构成“容留”不存在争议，有争议的是行为人将临时性控制场所提供给他人吸毒是否构成容留。

　　笔者认为，一个空间能否成为刑法意义上的容留空间，其判断标准不在于行为人对空间拥有支配权时间长短，而在行为人是否在特定时间取得该空间使用权和支配权等排他性的控制权。如果行为人在特定时间取得该空间的控制权，那么行为人将该空间提供给他人吸毒，就构成容留。具体到本案，虽然被告人向某等人吸毒场所的所有权并非自己所有，只是临时居住，但其在花钱消费的房间内提供毒品给王某、唐某、易某等人免费吸食时，被告人向某对该房间具临时性的控制权。因此被告人向某提供其临时控制的空间给他人吸食毒品构成容留。
 

　　三、容留情节的适度性理解
 

　　容留他人吸毒是行为犯。根据刑法条款从文义解释的角度来看，行为人只要明知他人吸毒而为其提供场所，就可以构成容留他人吸毒罪。容留他人吸毒的次数和人数的多少、持续时间的长短并不是构成本罪的要件，仅作为量刑情节考虑。笔者认为，刑法应保持一定的谦抑性,严而不厉。如果机械司法，法律将得不到人们的广泛认同，成为恶法。刑事犯罪最本质的特征是具有严重的社会危害性，只有在社会危害程度达到严重扰乱社会管理秩序，造成一定的人身损害的程度时,刑法才予以评价。如果容留他人吸毒的情节显著轻微，则不能认定为犯罪，否则势必会出现打击面过宽的现象，达不到法律效果与社会效果的统一。同样，也不能对该条做过于宽泛的理解，将容留他人吸毒的犯罪行为简单予以治安处罚。值得庆幸的是,最高人民检察院对容留他人吸毒罪的入罪做了适当的限制。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第十一条规定：提供场所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)容留他人吸食、注射毒品两次以上的;(二)一次容留三人以上吸食、注射毒品的;(三)因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的;(四)容留未成年人吸食、注射毒品的;(五)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;(六)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。从该规定可以看出，并不是所有的容留他人吸毒行为都应予以刑事评价，只有容留他人吸毒行为具有一定的社会危害性时，刑法才予以介入，体现了刑法的最后性。同时对容留情节适度限制也和《中华人民共和国禁毒法》第六十一条“容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定相衔接，如果不分情节轻重，一律入罪，将导致该条成为具文。

　　具体到本案被告人向某一次容留三人以上吸食毒品,其行为具有较严重的社会危害性，因此认为被告人向某的行为系共同吸毒、不构成犯罪的意见是不适当的，被告人向某的行为依法应当以容留他人吸毒罪追究刑事责任。

　　编辑：孙纯

　　文章出处：中院刑一庭