一、【贩卖毒品罪辩护】裁判要旨
 

　　1、毒品灭失情况下，贩卖的毒品数量如何确定?

　　2、曾经贩卖过毒品，对查获的毒品数量如何认定?

　　3、以贩养吸的法律认定。
 

　　二、【案情回放】
 

　　起诉书指控：

　　经依法审查查明：2012年6月10日20时许，警察在本市高新区菱彩酒店门口抓获涉嫌非法持有毒品的刘x恋(已判决)，查获其随身携带的甲基苯丙胺24.02克、氯胺酮51.95克。侦查期间，刘x恋恋向公安机关检举了多次向其贩卖毒品的雷xx(在逃)和漆xx。2012年7月19日，警察在本市成华区华润二十四城2期17栋1单元1605号房间内将漆x利抓获，从该房内搜查出用于贩卖的甲基苯丙胺67.24克、氯胺酮195.94克及电子秤、封口机、笔记本、吸毒工具等物品，并查获现金人民币13.35万元。
 

　　三、【毒品辩护律师】辩护思路：
 

　　一、起诉书指控被告人漆x利贩卖毒品罪证据不足，漆x利不构成贩卖毒品罪

　　1、起诉书并没有就漆x利曾经贩卖毒品给刘x恋进行指控。在起诉书审查查明中提到“在侦查期间，刘x恋向公安机关检举了多次向其贩卖毒品的雷xx(在逃)和漆x利”，但起诉书并没有提及漆x利贩卖毒品给刘x恋的数量、金额、次数。本案的侦破线索来自于刘x恋于2012年6月10日因非法持有毒品甲基苯丙胺24.2克、氯胺酮51.95克被公安机关挡获后，其于2012年7月3日的检举。在本案卷宗材料中，刘x恋的供述只有2012年7月3日的一次供述，但刘x恋并没有就每次在雷xx处购买毒品的时间、购买毒品数量、金额做详细的描述，而且6月10日刘x恋被挡获时被查获的甲基苯丙胺24.2克、氯胺酮51.95克没有证据证明这些毒品就是漆x利卖给刘x恋的，刘x恋也无相关供述。可以确定的是，即使漆x利曾经出售过冰毒给刘x恋，这些毒品都已经灭失!在司法实践中，对灭失毒品的数量认定，如果仅有犯罪嫌疑人、被告人供述的，不能仅凭被告人的供述确定以前贩卖毒品的数量并予以定案 。只有当犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述与同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者与毒品交易另一方的供述相互印证，并排除诱供、逼供~串供等情形，才能定案。此种情况下认定毒品数量应当坚持“就低不就高”的原则。 由于刘x恋的供述过于简单，不能确定最基本的犯罪事实，因此公诉机关没有就该犯罪进行指控是恰当的，也是“疑罪从无”司法原则的体现。

　　2、起诉书将被查获的67.24克甲基苯丙胺、195.94克氯胺酮认定为贩卖，缺乏事实和法律依据

　　首先，67.24克甲基苯丙胺、195.94克氯胺酮是在房间内被查获的，而不是在交易现场被查获的，查获时并没有人在进行毒品交易，因此，起诉书认定“本院认为，被告人漆x利贩卖甲基苯丙胺67.24克，氯胺酮195.94克”缺乏事实依据。其次，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (2008年大连会议纪要)“被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量 ”是有前提条件的，其前提条件为“以贩养吸的被告”。本案中，漆x利不是以贩养吸的被告，所以不适合于该纪要规定。“以贩养吸”型毒品犯罪是指行为人既贩毒又吸毒，并以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源的一种毒品犯罪新类型。漆x利的身份是学生，其生活来源不是贩毒而是家庭资助。漆x利交友不慎，结识了贩毒分子雷xx从而染上吸毒，但其吸食的毒品来源是雷xx提供的而不是以贩养吸!漆x利无犯罪前科更不是毒品再犯，起诉书将查获的毒品推断为贩卖缺乏推断的基础，系主观归罪。

　　3、房间内被查获的毒品不是漆x利所有，而是其男朋友雷xx的。从刘x恋的供述中可以看出，刘x恋买毒品找的是雷xx，“我们认识大概2年左右，他是专门做毒品生意的”、“我因要吸毒，所以我要买毒品吃的时候就给雷xx联系，如果联系不到雷xx我就直接给他女朋友西西妹联系.....”，漆x利在雷xx不在的时候是帮助其卖过毒品，但其不是主动贩卖而是帮助贩卖，处于次要和辅助的从犯地位，但因为证据不充分的原因起诉书并没有指控漆x利向刘x恋的贩卖毒品。

　　4、要认定漆x利贩卖甲基苯丙胺67.24克，氯胺酮195.94克，公诉机关必须要证明漆x利和雷xx有共同的贩毒故意，或者漆x利是以贩养吸，由于雷xx在逃，无其供述材料加以印证，漆x利也无相关供述，而且漆x利的辩解也符合情理，因此没有相关证据证明他们有共同故意及漆x利是以贩养吸。

　　二、被查获的甲基苯丙胺67.24克、氯胺酮195.94克没有证据证明漆x利可能要卖，但由于其居住在涉案房间内，对被收缴的毒品客观上起着保管、经手的作用，因此，辩护人认为其构成非法持有毒品罪，但在量刑时考虑漆x利不是毒品的所有者以及居住在涉案房间的时间不长、其涉案是由于她和雷xx是男女朋友关系等情节。

　　三、被查获的的现金13.35万元并不全是涉案赃款，有5000元是漆x利从重庆带到成都的，有接近10000元时漆x利朋友归还的借款，另65000是保险公司赔偿款，这些钱不属于赃款，应当予以退还。

　　四、漆x利无前科劣迹，归案后如是供述自己的犯罪行为，供述比较稳定，说明其有现实的悔罪表现，而且被查获的毒品没有流入社会，请求法庭对其从宽处罚。

　　综上所述，本案以贩卖毒品罪对漆x利定罪，证据是不充分的，根据“存疑有利于被告的原则”建议法庭以非法持有毒品罪 从犯对漆x利定罪量刑，从宽处罚。
 

　　四、【法院判决】
 

　　本院认为，被告人漆x利的行为已构成贩卖毒品罪，理由如下： (一)、根据被告人漆x利的供述，证人刘x恋的证言以及从漆x利房间搜出的笔记本所记载的内容，能够证明被告人漆x利有将住处中藏匿的毒品予以贩卖的行为，可以认为其住处被查获的毒品，都在其贩卖故意之内; (二)搜查笔录等证据证明，被查获的毒品发现于客卧高低床环保袋内，并一同查获电子称;主卧衣柜内，并一同查获大量现金及封口机;客厅茶几等地，表明这些毒品并非被藏匿于被告人漆x利不可能发现之处。综上，从被告人漆x利住处查获的毒品数量应当认定为漆x利贩卖的数量，对被告人及辩护人所提相关辩护意见不予支持。根据被告人漆x利的供述、证人刘x恋和黎力的证言、租房合同、被告人漆x利的学生证等证据，可以认为本案属共同犯罪，毒品为雷x东所有，并由雷x东为主贩卖，可认为被告人漆x利属从犯。毒资应予没收，根据公诉机关及辩护人所提供的证据，其中62193元可认为系案外款。辩护人所提相关意见可予采纳。据此，判决如下：

　　一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，被告人漆x利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月20日起至2022年7月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

　　二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，收缴在案的毒资71307元予以没收。
 

　　五、【毒品辩护律师】点评：
 

　　1、认定漆x利贩卖毒品，除了刘x恋的指认外，还有漆x利的供述及其笔记本的记账等关键证据。

　　2、根据2008年的《大连会议纪要》司法性文件的规定，本案对被查获的67.24克冰毒认定为贩卖的数量是正确的，但对被查获的195.94克氯胺酮(K粉)(换算标准：1克海洛因=1克冰毒=20克氯胺酮)被认定为贩卖的毒品数量却值得商榷，因为没有证据证明漆x利曾经贩卖过氯胺酮，对这部分毒品不应当认定为贩卖的数量而应当认定为非法持有。

　　2、法院采纳律师辩护意见，将62193元认定为案外款，避免了被没收，减少了当事人的经济损失。