2009年3月黄山市警方获取情报，被告人唐某某有贩卖新型毒品冰毒嫌疑，遂展开调查。2009年6月30日晚专案组对被告人唐某某承包经营的个体宾馆进行了突击检查，当场查获麻古470多粒，新型毒品冰毒334.97克以及毒资人民币2万多元，同时还抓获前来购买和吸食毒品的吸毒人员十多人。 唐某某归案后积极配合公安机关抓获了其上家阳某某。阳某某在重庆被抓获时，身上携带了62.93克毒品海洛因。一审黄山市中级人民法院判处两被告人死刑，二审法院改判 唐某某死刑，缓期两年执行。维持阳某某死刑判决。
 

　　                           唐某某涉嫌贩卖毒品罪一案辩护词

审判长、审判员：

　　让不该死的人不死，不仅是辩护人的责任，也是人民法院的责任。尤其是在严格限制适用死刑的大背景下。辩护人认为根据现行的法律、政策和本案的事实，两上诉人均不应该被判处死刑立即执行，尤其是 唐某某更是罪不当死。现发表如下辩护意见，供合议庭参考。

　　一、本案的量刑证据存在重大问题

　　(一)搜查笔录和扣押物品清单的真实性和合法性存在问题

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑事诉讼法》)第一百一十三条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明”。第一百一十五条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份, 由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”。

　　而根据本案被告唐某某的当庭供述和证人季某某的证言以及公安机关出具的抓获阳某某的经过说明，公安机关制作的搜查笔录和扣押物品清单虽然载明的日期为2009年6月29日，但实际形成时间是在此之后。公安机关制作的搜查笔录季某某签字时间是在搜查后的第二天下午，即2009年6月30日下午四五点钟左右，地点为屯溪公安局刑警队。6月29日晚，黄山市公安局禁毒支队对 唐某某所经营的宾馆进行了搜查，当晚一共查获了3部手机，一部是从唐某某裤袋搜出的，另外两部是从二楼床边的床头柜中搜到的，这3部手机的号码分别为：131xxxx0262、130xxxx2444、132xxxx6664。当晚所发现的三部手机的号码中不包括 唐某某专门用于联系上线阳某某的手机和电话卡。唐某某联系上线的电话号码为137xxxx0900和138xxxx3648。这两部专门用于联系上线的手机号码，是公安机关在2009年6月29日之后根据 唐某某的主动交代后在其居住房间大衣柜顶上，装了两个手机空盒子的利郎洋服袋子的夹缝中搜查到的。而2009年6月29日的扣押物品清单三部手机中竟然有这两部专门联系上线的号码。所以可以肯定此扣押物品清单是存在问题。办案机关2010年7月19日出具的抓获阳某某的经过印证了此点。“经过说明”中载明：“我局在办理4.18贩毒案，通过对犯罪嫌疑人 唐某某的住处的搜查，发现唐某某用于联系的手机和现金交易的银行票据。再对唐某某审讯，唐某某交代了向其提供毒品的‘上家’手机号码及银行卡账户••••”。所以 唐某某联系上线的手机号码并非是在2009年6月29日22时15分至2009年6月29日23时10分的搜查中被查获的，而是公安机关在此之后根据唐某某的交代所搜获的。所以2009年6月29日的载明 唐某某联系上家的扣押物品清单是不真实的。

　　搜查笔录和扣押物品清单实际制作时间为2009年6月30日，但是载明的时间为2009年6月29日。此种行为违反了《刑事诉讼法》关于搜查笔录和扣押物品清单应该当场制作的规定。并且扣押物品清单罗列手机号码也非真正搜获的号码。另外搜查笔录和扣押物品清单中的见证人蒋晓辉的身份据季梅兰当庭作证称系警察，而见证人应该是和本案没有关系的其他人员。这样的程序违法，真实性存在重大嫌疑的证据是不能作为对本案被告 唐某某进行量刑的依据。

　　(二)公安机关出具的破案经过真实性和合法性存在问题

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称《死刑证据规定》)第三十九条第一款：“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立”。第二款规定：“被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立”。第三十一条第一款规定：“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章”。第二款规定：“对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明”。

　　辩护人在开庭之前一个多月就向法庭递交了侦查人员出庭作证申请书，想通过侦查人员出庭，而查明公安机关在2009年6月29日晚的搜查中是否搜出被告人 唐某某专门用于联系上线的手机，以及唐某某协助抓获阳某某的经过。但是侦查人员以担心他人报复为由拒绝出庭作证。然而侦查人员在本案的一审和今天庭审中均端坐在旁听席上。其宁愿违反刚刚实施的《死刑证据规定》也不愿出庭，其中原因无非是特权思想在作祟。

　　在抓获阳某某的过程中，唐某某起到了重大作用。首先唐某某主动提供了不为侦查机关掌握且侦查机关按照正常工作程序无法掌握的阳某某的手机号码;其次通过 唐某某给阳某某打电话，消除了阳某某的疑惑，稳住了阳某某使他没有潜逃;最后使阳某某的手机一直处于开机状态从而为公安机关对阳某某的手机进行定位提供了重要的条件。公安机关出具的抓获阳某某的经过书面说明回避了 唐某某的作用，并且此说明无办案人员的签名。所以此说明不具有形式上的合法性和内容上的真实性。

　　在刑事诉讼中，证据的疑问利益应当归于被告人。《死刑证据规定》对于定罪量刑的证据的疑问更是体现了这样的法律后果：即做出有利于被告人(上诉人)的推定。这种精神应当贯彻在本案的审理当中。

　　二、唐某某具有重大立功情节，应当依法认定

　　如前所述，阳某某的归案与唐某某有着必然的因果关系，唐某某具有重大立功情节。但本案的一审判决认为唐某某归案后的一系列积极行为不具备立功所要求具有的实效性，不认定立功。我们认为一审判决在 唐某某的立功认定方面存在问题。

　　最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2000年4月4日法[2000]42号)第(四)项指出：“认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯;带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年12月)第七条规定：“共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功”。

　　如前所述，唐某某提供侦查机关未掌握的上线阳某某手机号码，不仅如此，其归案后还为抓获阳某某做了以下工作：向侦查机关提供了曾与阳某某见面的歌厅、阳某某可能提款的银行网点，帮助侦查机关通过提取监控录像进行辨认;向侦查机关提供了阳某某贩毒使用的关联账号，侦查机关随后对该账户实施密切监控，对在ATM取款机上使用该账户的取款人即阳某某的妻子进行调查，从而确认阳某某为嫌疑人;多次帮助侦查机关辨认阳某某的图像和照片;本案中阳某某和 唐某某是具有利害关系的两个人，但是无论是唐某某本人还是阳某某都在当庭的陈述中都说明，唐某某按照侦查人员的安排和阳某某通话，稳住阳某某不至于外逃，让阳某某不要关机，而阳某某当庭也承认其正是听从了 唐某某的安排没有关机，并且打消了唐某某被抓的怀疑，一直在家未外出潜逃，直至被警方抓获。

　　阳某某不是唐某某贩毒的同案犯，属于对偶犯。对偶犯是指必须由犯罪行为人双方共同实施对应行为才能完成的某种犯罪。对偶犯中的任何一方在供述自己的犯罪行为时，必然要涉及到相对一方的犯罪行为，否则就不能完整地叙述整个犯罪事实。因此，阳某某的贩毒事实属于 唐某某应当交代的范畴，即使按同案犯对待，阳某某的体貌特征、联络方式属于唐某某应当供述的范围，但联络方式(手机联络)并不等同于联络号码，尤其是阳某某不记名的手机号码，侦查机关抓获 唐某某时没有掌握，而且按照正常工作程序又无法掌握。不仅如此，唐某某“又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了”了上线。属于“被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索”，“又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了”了上线，应该认定为立功。

　　唐某某在本案中最难以接受和不服气的是，公安人员当场缴获冰毒为334.97克，而他基于悔罪和立功心理，不仅交代了从上线阳某某处购买毒品的全部犯罪事实，还积极协助公安机关抓获了阳某某，这样使他的贩毒数量上升到1300克。在安徽贩毒300克左右一般不会判处死刑，唐某某的悔罪和立功行为等于是把自己送上了断头台。

　　我国法律确立立功制度的本意是为了调动一切积极因素，鼓励犯罪分子做出有益于国家和社会的行为，从而利于减轻自己的罪责，并获得司法机关的从宽处罚。而一审法院判决否认 唐某某的立功情节，损害了唐某某的诉讼利益，也不利于鼓励犯罪分子悔罪和立功。请求二审法院依法纠正。

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《自首司法解释》)第七条规定：“根据《刑法》第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;…前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”而根据《刑法》第六十八条的规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调：“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，凡是可杀可不杀的，一律不杀。定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。

　　本案中唐某某的协助抓获其上线阳某某的行为构成重大立功，按照法律规定可以减轻处罚。

　　三、唐某某具有从轻处罚的重大酌定情节

　　本案中公安机关现场查获唐某某持有毒品334.97克，唐某某主动交代了从上线购买毒品的全部犯罪事实，从而使其涉毒数量达到1300克，而除了现行抓获的毒品外，其他贩毒行为均系司法机关尚未掌握的罪行。《自首司法解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。

　　另外，唐某某并无犯罪前科，另外也无证据能证明唐某某有从事一审法院所认定的诱使他人吸毒的行为;唐某某系金泰宾馆的承包人，所以其房客吸毒、下线从 唐某某处购买毒品后在金泰宾馆吸毒不应该成为对唐某某从重处罚的量刑依据，否则，有违刑罚的禁止重复评价原则。(禁止重复评价原则是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价)《死刑证据规定》第五条要求办理死刑案件，对于被告人从重处罚的事实的证明必须达到证据确实、充分。一审将 唐某某引诱、容留他人吸毒作为从重处罚的事实，但有关的证据并没有达到确实、充分的高标准要求。

　　四、一审判决的罪名认定存在问题

　　从一审判决书中我们可以看出，一审法院认定唐某某购买毒品冰毒1300 克、麻古40余克用于贩卖给他人，行为构成贩卖毒品罪。但是，从 唐某某本人的供述我们可以看出唐某某并没有贩卖麻古的行为。

　　最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，构成非法持有毒品罪。我们赞同本案起诉意见书中的意见，对于侦查机关在其宾馆查获的40余克麻古，被告人 唐某某构成非法持有毒品罪，一审法院认定唐某某的罪名存在问题。二审法院应当予以纠正。另外，经检验，40.16克麻古的甲基苯丙胺的含量仅为12.6%和13.8%，甲基苯丙胺的含量在25%以下的，属于低含量毒品。如此低的含量如何定罪量刑，二审法院也应该慎重考虑。

　　综上所述，我们认为唐某某贩毒系初犯，犯罪时间持续较短，并存在交待同种较重罪行、重大立功等情节，依据法律和刑事政策唐某某不应判处死刑、立即执行。

　　2010年9月1日