尊敬的审判长、审判员：

　　广东广强律师事务所接受本案上诉人陈某泉的委托，依法指派我们担任陈某泉涉嫌制造毒品罪一案的一审辩护人，出席法庭为被告人陈某泉提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

　　辩护人认为一审判决根据“被告人陈某泉亲自制造毒品，并参与制造毒品的利润分成，陈某泉制造毒品数量大，制造毒品甲基苯丙胺净重21475.32克，含量高达68.24%，并同时查获含毒品甲基苯丙胺的固态混合物净重6790克，社会危害性极大。虽然被告人陈某泉不是本案的组织、领导、策划者，但其在本案中起关键作用，是主犯，而且是累犯和毒品犯罪的再犯，没有法定从轻情节，依法应从重处罚”的事实，判处上诉人死刑立即执行，属于量刑畸重。上诉人依法不符合判处死刑立即执行的条件。理由如下：

　　我国的刑事政策是：在当前还不能废除死刑的情况下，应当少用慎用死刑;在适用死刑时，应当限制和减少死刑立即执行的适用，扩大和增加死刑缓期二年执行的适用。要使死刑缓期二年执行制度起到限制或减少死刑立即执行的作用,必须在司法中扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围。要扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围,在现行的法律框架下,只能通过对法律的合理解释,在不违背罪刑法定原则的情况下，放宽刑法规定的死刑缓期二年执行的适用条件,使更多的犯罪分子被判处死刑缓期二年执行。

　　《刑法》第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”从上述规定可知，对犯罪分子适用死刑缓期二年执行的条件有二:第一,犯罪分子所犯罪行极其严重,应当被判处死刑;第二,不是必须立即执行。由此可见,能否扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围,关键是看能否通过合理解释放宽“不是必须立即执行”的条件。

　　那么应该如何理解“不是必须立即执行”呢?上诉人认为应当立足于严格限制死刑立即执行从而扩大或增加死刑缓期二年执行适用范围的立场对其进行解释。具体到本案中，应当从如下两个方面考虑:

　　一、从上诉人所犯罪行的严重程度来看其是否符合“不是必须立即执行”的条件。

　　尽管《刑法》第四十八条第一款已从罪行的严重程度上将适用死刑的对象限定为“罪行极其严重”的犯罪分子,但客观而言,既然《刑法》有“必须立即执行”和“不是必须立即执行”之分，那么就那些达到“极其严重”程度的各种罪行而言,它们的严重程度也会有所不同的。对于那些所犯罪行达到“极其严重”的程度，但程度相对较轻的犯罪分子，应该认定其符合“不是必须立即执行”的条件。

　　从主客观相统一的立场考虑,可以将达到“极其严重”程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分:行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性很大;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大。基于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,应当认为,只有第四种情形才符合“必须立即执行”的条件,前三种情形均符合“不是必须立即执行”的条件，而上诉人属于上述所说的第一种情形.

　　1.从上诉人行为的客观危害性上分析，上诉人行为的客观危害相对较轻。

　　证据卷二第174页的《抓获经过》表明，根据广东省公安厅禁毒局提供的线索，茂名市公安局禁毒大队一大队在2013年3月6日就掌握了同案人谢才伙同上诉人在茂名市七迳镇那增村公庙岭一果园里制造毒品的犯罪事实。2013年3月15日，茂名市公安局禁毒大队一大队发现上诉人等人已经制造出毒品并准备转移，马上采取行动冲进果园住宅二楼将刚好制完毒品的上诉人等人抓捕归案(上诉人在2013年3月15日晚制造出毒品，次日清晨就被办案民警抓获归案)。由此可见，上诉人等人的制造毒品行为一直以来都在公安机关的掌控之中，他们制造出来的毒品客观上不可能流入社会，不可能危害到公众健康。在行为的危害性上，与没有制造出毒品的社会危害性是一样的。

　　关于上诉人制造出来的毒品数量大这个问题，上诉人认为在确定包括毒品犯罪在内的任何犯罪的刑罚时，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，从而决定具体处刑。死刑依法只“适用于罪行极其严重的犯罪分子”，而“罪行”的轻重，要从犯罪主体、客体、犯罪后果等方面综合考虑判定。不能仅根据毒品数量大就一律判处犯罪分子死刑立即执行。

　　2.从上诉人的主观恶性和人身危险性上分析，上诉人的主观恶性和人身危险性相对较小。

　　上诉人自被公安机关采取强制措施后，在第一份讯问笔录中就如实交待了制造毒品的犯罪事实，并且历次口供稳定，从来没有改变过，更没有翻供。在庭审过程中，上诉人也是当庭认罪，愿意接受法律的制裁，悔罪态度深刻。从其罪后态度来看，其知罪、认罪、悔罪，主观恶性和人身危险性都是相对较小。

　　关于上诉人属于累犯及毒品犯罪再犯这个问题，上诉人对自己之前行为的认识是一个动态过程，伴随着其人生经历、所受教育等各种因素的作用，其对自己之前行为的认识会不断发生变化，上诉人之前对自己行为没有悔改之意，不代表其现在对自己行为没有悔改之意，二审法院对上诉人进行量刑时不但要考虑其罪前的主观恶性和人身危险性，更应该考虑罪后接受法律制裁时的悔罪态度以确定现在的主观恶性和人身危险性主观恶性大小，并据此判处其相应的刑罚。

　　二、从上诉人在本案中具有的其他从宽处罚情节来看其是否符合“不是必须立即执行”的条件。

　　如上所述,既然罪行严重程度应当成为判断对犯罪分子是否适用死刑缓期二年执行的重要内容,那么那些影响犯罪对社会造成的客观危害程度和犯罪分子主观恶性与人身危险性的因素,就属于判断罪行严重程度的内容,因而这里所谓的从宽处罚情节,仅限于影响罪行严重程度之外的情节。这些情节包括基于侦破案件、贯彻对外政策、宗教政策、民族政策等方面的考虑而酌情从宽处罚的情节,如犯罪分子应当判处死刑立即执行，但基于这是民族落后地区受到民族风俗习惯或宗教感情影响而发生的罪行因而不杀，或者考虑犯罪分子是外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等因而不杀，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等因而不杀，或者保存犯罪分子有可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用因而不杀等等。

　　在判断被判处死刑的犯罪分子是否“不是必须立即执行”死刑时,必须考虑这些情节,这是出于追求刑罚的实际适用效果的考虑,不能认为这种考虑存在着违背罪责刑相适应的基本原则问题。因为罪责刑相适应不可能是绝对的适应,而只能是一种相对的适应。虽然允许罪、责、刑之间有一定的合理差异，是为了追求刑罚的实际适用效果,但只要保证刑与罪、责之间不存在过于悬殊的差异,就不能认为实际量定的刑罚违背了罪责刑相适应原则。死刑缓期二年执行与死刑立即执行虽然存在着生与死的差别,但仍然同属死刑的范围,因而应当认为,基于追求良好的刑罚适用效果而对犯罪分子适用死刑缓期二年执行,并未违背罪责刑相适应的基本原则。因此,基于严格控制死刑尤其是死刑立即执行的政策考虑,对于具有上述从宽处罚情节的犯罪分子原则上应判处死刑缓期二年执行,尽量少判甚至不判死刑立即执行。具体到本案当中，上诉人具有如下从宽处罚情节可以证明其符合“不是必须立即执行”的条件。

　　1.从本案的危害性来看，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

　　上诉人等人的制造毒品行为一直都在公安机关的控制之下进行的。公安机关不是及时采取行动将制造毒品窝点端掉，而是放长线，钓大鱼，在等待上诉人等人制造出毒品的那一刻，一旦上诉人制造出毒品便立即收网，人赃并获，将他们一网打尽，上诉人认为公安机关的这种侦查手段不应鼓励。举个例子，公安机关发现张三意图杀害李四，便尾随在张三后面，等到张三将李四杀死了，才现身将张三抓获，公安机关这种侦查手机难道没有问题吗?具体到本案当中，公安机关应该及时制止和防范上诉人制造毒品，但其却待到上诉人将毒品制造出来之后才将上诉人抓获，虽然公安机关的行为并不影响对上诉人犯罪性质的认定，但公安机关这种侦查手段是不是具有严重瑕疵呢?制造出数量大的毒品，公安机关是不是难辞其咎呢?

　　2.从同案人之间应该存在合理刑差来看，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

　　死刑立即执行作为剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，其应该只对共同犯罪中罪行最为严重的犯罪分子适用。上诉人在本案中并不是首要分子，首要分子是所谓的香港老板“阿邵”，假设二人均已到案，依法显然不应判处上诉人死刑立即执行。上诉人认为不能因为首要分子香港老板“阿邵”未到案，就判处上诉人死刑立即执行。

　　3.从证据上来说，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

　　本案尚有重要的犯罪事实未查清(制造毒品原料从哪里来，香港老板“阿邵”的具体情况等)，对上诉人留有余地，可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用。

　　综上所述，从上诉人所犯罪行的严重程度及其本案中具有的其他从宽处罚情节来看，上诉人所犯罪行虽然极其严重，但尚不足以达到必须立即执行死刑的程度，恳请二审依法撤销(2013)茂中法刑一初字第31号刑事判决书并依法改判上诉人死刑，缓期两年执行。

　　广东广强律师事务所

　　王如僧 律师

　　二0一二年十月十六日

　　王如僧:中国毒品犯罪辩护律师，尤其擅长毒品犯罪死刑辩护，广强律师事务所刑事律师，南方都市报法律专栏特邀学者，手机及微信：13928882432;微信公众号：ipcrime。

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