一、“对国家和社会有其他重大贡献”，构成重大立功
 

公诉机关(检察院)意见：

　　保山市人民检察院指控：2009年8月1日，被告人魏某(男，汉族，26岁)、吴老财携毒品到达云南省施甸县时被民警例行盘查，二人主动承认携带的黑色拎包内装有毒品。民警当场从该包内查获毒品甲基苯丙胺14包，重2712克。同月2日，在保山市某村口，魏某协助民警将准备接应毒品的王保兰抓获。同年12月4日，魏某提供线索并协助民警在云南省镇某山腰一山洞内查获甲基苯丙胺一包，重9643克。

　　辩护方(律师)意见：

　　辩护人对公诉书所指控的事实不持异议，但如果按照这个数量对被告人魏某定罪量刑的话，很有可能判处死刑。辩护人通过审阅卷宗、会见被告人，明确提出以下可以让被告人获得从轻处罚的辩护意见：被告人魏某具有自首和重大立功的情节，且不是毒品的出资者，主观恶性小。辩护人在代理案件的过程中，结合案件的具体细节，充分阐述上述辩护观点，最终法院采纳了辩护人的相关辩护意见，判处被告人魏某有期徒刑十年，被告人及其家属表示满意。

　　主要问题：

　　1.查货案外毒品，但是无法查明毒品持有人，是否构成立功?

　　2.对于重大的毒品犯罪案件，应如何确定辩护思路?常见的辩护方法有哪些?

　　辩护思路：

　　本案在审理过程中，对被告人魏某构成自首没有异议。争议的焦点是，魏某提供线索并协助公安机关查获案外9 643克毒品的行为如何定性。根据魏某交代，该批毒品的藏匿地点是一杨姓男子告诉他并带他前往的，准备安排他运到保山，但他并未表示愿意运输该批毒品，在案的其他证据也无法证实魏某准备运输该批毒品。因此，对魏某的上述行为如何定性形成两种意见：

　　一种意见认为，魏某虽然提供线索并协助公安机关查获9 643克毒品，但因不能提供该批毒品持有人的详细信息，不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条所列举的构成立功的几种情形。魏某的行为既不构成自首，也不构成立功，只能在量刑时作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

　　另一种意见认为，魏某提供线索协助公安机关缴获数量巨大的毒品，虽未能查获该批毒品的持有人，但毕竟使数量巨大的毒品及时被缴获，没有流入社会，因此魏某的行为属于有利于国家和社会 的行为。根据《解释》第五条的规定，应当认定为“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，构成重大立功。

　　我们同意后一种意见，魏某的行为构成重大立功。具体理由如下：

　　(一)魏某的行为符合立功的本质特征和成立条件

　　刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻处罚或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”从这一规定出发，理论界和实务部门有观点认为，立功仅限于刑法第六十八条规定的两种情形：(l)揭发他人的犯罪行为;(2)提供其他案件的重要线索。但也有观点认为，除刑法第六十八条列举的两种立功表现外，下列情形也应视为立功：(1)协助司法机关缉捕其他罪犯;(2)犯罪人遇有其他在押犯自杀、脱逃或者其他严重破坏监规行为，及时向看守人员报告;(3)遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除等。鉴于存在上述争议，1998年最高人民法院在出台的《解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《解释》第五条不但将“阻止他人犯罪活动”列入“立功表现”，而且将“其他有利于国家和社会的突出表现”增加为兜底项，大大拓宽了实践中立功表现的范围。

　　就本案而言，被告人魏某实施了走私、运输毒品犯罪行为，在犯罪后提供线索并协助公安机关查获了9 643克毒品。现有证据无法证实该批毒品的实际控制主体，也无法证实魏某对该批毒品是否具有犯意，即如能够证实魏某对该批毒品具有犯意，也无法证实其究竟是具有贩卖、走私、运输哪种犯意，因此，魏某提供该批毒品线索的行为显然不属于供述自己的罪行。

　　关于魏某提供9 643克毒品线索的行为是否构成立功，在本案审理过程中存在分歧。有观点认为，魏某的行为不构成立功，但可作为酌情从轻处罚情节。我们认为，魏某提供的线索，内容真实有效，而该行为虽然只协助查获毒品，并未抓获毒品的实际控制人，但魏某的这一行为应该认定为有益于国家和社会的突出行为，体现在两个方面：一是有效防止了该批数量巨大的毒品流人社会、危害社会;二是从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实‘施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。因此，魏某提供9 643克毒品线索的行为完全符合立功的成立要件，应当构成立功。

　　(二)魏某的行为属于“对国家和社会有其他重大贡献”，构成重大立功

　　根据《解释》第七条的规定，构成重大立功，一般是实施了协助查获重大案件、抓获重大案件的犯罪嫌疑人或者阻止他人重大犯罪活动。而重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人叮能被判处无期徒刑以上的刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或在全国范围内有较大圈l影响等情形。然而，对于对国家和社会有其他重大贡献等表现的情形，如何认定重大立功，目前尚无相关司法解释予以明确，实践中也未形成统一的认定标准，只能具体情况具体分析。就本案而言，魏某协助查获的毒品达9 643克，贩卖运输如此巨大数量的毒品完全可能被判处无期徒刑以上的刑罚，有效防止如此数量之大的毒品流人社会，从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。我们认为，魏某的行为应当认定构成重大立功。

　　综上，本案一审、二审采纳了辩护人的辩护意见，认定魏某的行为构成重大立功，既符合相关法律、司法解释的规定，也符合刑法设立立功制度的本意。
 

　　二、被他人利用，误导蒙骗;没有故意携带毒品的主观意图;零口供
 

审判长、审判员：

　　本所接受被告人亲属的委托，指派我们担任被告人的辩护人，通过会见被告人、阅卷、参加庭审等，现根据本案证据材料，结合庭审查明的事实、认定的证据以及《刑事诉讼法》等相关法律规定，提出以下辩护意见：

　　一、本案除物证证据外，尚没有人证能够证明被告人谢某构成走私毒品罪。

　　无论从被告人的供述内容上，还是被告人与他人的qq聊天记录上以及其他证人证言笔录上都无法直接证明被告人具有走私毒品的故意。故本案只有物证证据即毒品是从被告人携带的旅行箱内的两罐奶粉中检验出来的，但却没有其他旁证材料能够证明被告人知晓两罐奶粉就是毒品或含有毒品。如果单凭被告人携带了毒品这一点就判断被告人是明知毒品而携带并不能令人信服，也无法排除其他可能性，故仅凭此对被告人定罪并判处死缓是错误的，应予纠正。

　　二、被告人对全部与所涉犯罪有关的供述笔录及庭审供述如装有毒品的奶粉从何处来、作何用途、去往哪里均有明确、合理的交代，且每次供述的笔录内容均相互一致、十分吻合，没有任何遮遮掩掩、吞吞吐吐之感，也没有任何矛盾之处，完全符合一个涉世不深的女孩抱着追求涉外婚姻的美梦，天真的以为是去马来西亚见其男友的家长并达到早日结婚的目的，而实际上却不幸被其所谓的男友利用，成了代他人走私毒品的牺牲品。又如被告人谈到曾在其男友听课证上看到男友是乌干达人，事后经查证确有同名的乌干达黑人并经被告人辨认该乌干达人确系其男友等。这些情况均充分说明了被告人的供述没有任何隐瞒和歪曲事实之处，也能较充分地说明被告人对所携带的毒品一无所知，其完全是清白无辜的，否则他的口供不可能解释的清清楚楚、顺理成章、且完全符合常理。

　　三、公诉方的证据到目前为止，均无法证明被告人有故意携带毒品的主观意图，也没有能够证明被告人有参与走私或贩卖毒品而从中获利的证据，本案也无法排除被告人被他人利用携带毒品而自己并不知情的可能性。

　　(一)、如果被告人明知两罐奶粉是毒品而故意携带，那么其神态必定会慌张，当萧山机场海关关员告诉被告人测试的奶粉呈酸性时，被告人还问酸性是什么意思，可见其完全没有意识到其携带的奶粉中含有毒品。

　　(二)、被告人两次去马来西亚，其所谓的男友都是以要见其家长的名义，只给她四百美元作路费，并没有告知这是工作安排或许诺回国后另外给他报酬。被告人出国不并不是接受工作派遣，也没有从中获利，故其对所携毒品也无法明知。

　　四、有证据显示被告人确系被他人误导蒙骗。被告人男友的嫂子在被告人上飞机前向被告人发的手机短信即：记得把包包托运，因为有洗发水。故被告人误以为洗发水才是托运行旅中的重点物品。

　　五、本案系零口供，即被告人自始至终都没有作有罪供述。然而根据刑事诉讼法的规定，即使被告人供述有罪，但没有其他证据相互印证的，仍然不能认定被告人有罪和处以刑罚。更何况本案不但缺乏被告人的有罪供述，也没有其他证人证言予以佐证。

　　因此，合议庭应当慎重考虑对被告人作出有罪判决，同时本辩护人建议合议庭对被告人的行为和本案证据作出客观评判并敢于坚持真理，贯彻现代法治理念，尤其是最高法院常务副院长沈德咏的最近讲话精神，采用疑罪从无及有利于被告人利益的原则，作出经得起历史检验的被告人无罪的公正判决。

　　辩护人：上海朝健律师事务所

　　曹健律师

　　二〇一三年七月三日

　　摘自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6d8827c60101es95.html
 

　　三、被间接正犯利用被蒙骗成为其运毒工具;无逃避申报行为 ;对运输物品的真实状况不知情;不具有所有

　　权，也不具有任何利益关系;没有共同犯意
 

尊敬的审判长、审判员:

　　我们受本案被告人Z某的委托,受广东际唐律师事务所指派，出庭为Z某被控“走私毒品罪”进行辩护。根据我们庭前的调查、认真听取Z某本人对全案真相的介绍和自我辩解,分析控方《起诉书》和指控证据，分析《刑法》347条的构成要件同本案的案情，再经过今天的公开开庭的庭审质证，我们认为本案被告不构成犯罪。期望控方和合议庭能够实事求是地分析我们的意见，作出客观公正的判断。现在我们向法庭发表辩护意见，恳请合议庭充分考虑并采纳!

　　一、法理之辩：Z某的行为不符合走私毒品罪的构成要件

　　《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的原文是：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

　　(一)主观方面：

　　走私毒品罪的主观方面只能是故意，即毒品犯罪嫌疑人或被告人对自己的行为必须是明知。最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知列明了十种行为被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。

　　Z某即使身为来往香港汽车驾驶人员，在进出海关时对为他人携带的物品具有申报义务，但是事实上客运司机对于乘客随身携带的私人物品是否属于违禁之列，也只有提醒、询问、监督的权利，客运司机不具有强制检查箱包的行政执法权。

　　Z某与L某的供述中已经多次印证，L某多次租用、搭乘Z某驾驶的丰田商务车出入皇岗口岸的事实，不再赘述。

　　Z某在11月2日、11月3日、12月1日的讯问笔录中供述L某曾说过他是在广州开洗衣店的，此说法亦在2012年2月24日L某的讯问笔录中得到证实“我跟他说过我是在广州开洗衣店的。”

　　Z某又在2011年11月2日、11月3日、11月8日、12月1日的讯问笔录中均供述L某告诉过自己密码箱中装的是洗衣粉和一些旧衣服。鉴于Z某前后四次供述密码箱装载物品的内容高度一致，可以证实Z某深信L某是洗衣店老板，因此其跨境购买大量的洗衣粉也属于正常生产经营需要，合情合理。

　　再者，就算Z某在案发前见过涉案白色晶体，基于普通民众的鉴别能力，也不具备鉴别毒品的专业知识和技能。

　　根据中华人民共和国海关总署2010年第54号(关于进境旅客所携带行李物品验放保准有关事宜)第一条的规定：进境居民旅客携带 境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内(含5000元)的;非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品，总值在2000元人民币以内(含2000元)的，海关予以放行。总所周知洗衣粉不属于昂贵商品，25公斤的价值也不过数百元人民币，远远达不到法定征税数额，即使被海关工作人员发现载有未申报物品入境，最多也只是配合查验，不会面临任何行政或刑事处罚。因此，Z某未对涉案密码箱进行申报，完全是为了节约1个多小时的报关时间，方便乘客通关便利，并不属于携带毒品逃避申报行为。

　　综上，Z某携带涉案密码箱入境只是一种被人蒙骗、被人利用的行为，不具有走私毒品的主观故意。

　　(二)客观方面

　　本案中Z某虽然实施了非法将毒品运输进入国境的行为，但是自始至终其对运输物品的真实状况都是不知情的。事实上，被告人Z某正是在不知情的情况下被L某利用，成为其运毒工具。L某利用他人实施走私毒品的行为构成本案的间接正犯，一切责任应当由L某本人承担。

　　“假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称为间接正犯。间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，也就是指行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。本案正是刘林浩利用了Z某的通关行为，达到自己走私毒品的犯罪目的。

　　2011年12月28日L某讯问笔录中供述：“11月2日上午，这个女的就联系了我，说今天会有人把咖啡因拿给我，要我带入境……当天11点左右，我就联系了面包车司机阿辉，问他下午有没有空载我从香港到深圳去，他说要在深圳先接一个客人到香港，送完客后再跟我联系……大约下午1、2点吧，具体时间我记不起来了，阿辉就打电话给我说他已经送完客了问我在哪……我就拖着装咖啡因的行李箱下来了，我把箱子放上去后去吃了点东西，买了点洗发水就上车朝皇岗口岸来了。”“到皇岗口岸之后，司机说让我下车走大厅，他开车可以走空车通道，这样过关就会快一些，接着他把我放到大厅入口处，我背着自己的挎包过关了。”“以前坐阿辉的车如果有行李的话都是放在车上，那个箱子有点重的。”“(我和司机在车上)基本没什么说，打了个招呼，后来我在睡觉，他在开车。”可见，在L某乘坐Z某过境车之前和整个乘车过程中，L某都是在利用Z某提供的跨境运输服务达到自己走私毒品的目的，两人从未就走私毒品一事达成共识;在客观表现上也是一个走私毒品犯罪，一个正常客运行为，两种不同的行为只是用同一种表现形式呈现，实质上却没有任何的交集。

　　因此，Z某从法理上是无罪的，其运输过程中的所有行为都是符合运输合同、交易习惯规定的合法行为。

　　二、事实之辩：Z某走私毒品的行为不存在

　　(一)本案证据链条足以证实涉案密码箱为“C某”或L某所有，Z某对涉案毒品不具有所有权，也不具有任何利益关系。

　　因L某在讯问笔录中多次供述，毒品的上家是“阿靓”即“C某”，自己只是帮忙带货入境。且不管毒品究竟是“C某”还是L某所有，对Z某来说，这也只是一单普通的运输业务，车费也仅仅是正常的租车价800元港币。

　　又从L某2011年12月28日的供述中得知携带咖啡因入境的报酬情况：别人开给“阿靓”的价钱是包括买货、运费等在内总共是一万港币;“阿靓”开给L某的价钱是不包括买货和运费的六千元港币。可见，“阿靓”即使拿货是没有成本的，净利润也仅仅为三千二百元港币(除去运费八百元港币)!如果还需再向Z某支付一份丰厚的走私费用，那么“阿靓”的这单生意不止没有赚钱，甚至还会倒贴?可见，从利益分成上看，Z某并未参与走私活动。

　　(二)L某证实从未明示或者暗示过Z某箱子里面装的是毒品。

　　从上述论证中可知，L某在供述中已经多次证实从未明确告知过Z某密码箱里装的是咖啡因，也没有向其暗示过可能携带违禁物品入境。而Z某本人作为普通民众亦无权也无法对经乘客伪装过的行李进行专业鉴别。因此，从事实上，Z某就算用尽浑身解数也是不可能发现L某存在走私毒品行为的。

　　(三)从Z某案发时的种种表现看来，其确实没有参与走私毒品行为。

　　(1)从侦查机关提取的Z某在案发前后的手机通话记录可以证实Z某没有与“C某”进行电话联络(Z某的两台手机，一部是白色的索尼爱立信手机，手机号码是13684955501，一部是诺基亚手机，号码是13068473433.)

　　(2)从《查获经过》中可知，当查验关员询问Z某携带物品是否真的是洗衣粉时，张给予肯定的回答，甚至开玩笑说：“放心啦，如果是毒品，我不是很大祸?”这番对话正是Z某在案发当时真实的心声!事实证明Z某在面对海关缉私人员的检查时，是没有丝毫心虚、恐惧的犯罪心理的。试问一个携带25公斤巨额毒品入境的罪犯，面对专业而又威严的缉私关员，怎么可能具有如此镇定的心理素质呢?

　　(3)Z某的供述及《查获经过》均证实：海关查车时Z某并不知晓涉案密码箱的密码，箱子无法正常打开接受海关检查。是Z某经海关关员同意后只身离开查车现场，走到入境大厅外面的天桥下找到L某，当面问得密码后又及时返回入境车道，亲自开启密码箱并撕开箱内物品的包装袋配合检查。如果，Z某知道内情的话，为何他只身走出入境大厅、离开缉私人员视线范围后不乘机逃跑呢?为何见到L某后不马上跟他一起逃跑或者拉住L某一起承担刑事责任呢?为何Z某自始至终都能积极主动配合缉私人员的查验工作呢?答案只有一个，就是Z某没有参与走私毒品行为!

　　(4)本案的案发地是在皇岗口岸的入境车辆通道，经查实，拥有过境牌照的机动车空车入境和载客入境的通关时间相差甚远，在多数情况下客人会选择走大厅旅检通道以节约时间成本。因此本案中，Z某要求乘客下车走旅检通道只是出于过境司乘人员之间不成文的习惯，没有逃避查验的目的，更不可能为了赚取合理运费而冒险帮助乘客走私毒品。

　　(5)关于本案中乘客的行李为何放在过境汽车上通关，有以下几个方面原因：

　　1.行李过重，乘客不方便随身携带;

　　2.L某的腿曾出现过不适情况，不方便远距离移动大件行李

　　3.洗衣粉和旧衣服不属于违禁物品

　　4.一箱洗衣粉远远达不到征税起点，即使被现场抽查，也不用缴纳关税。

　　(四)“C某”至今尚未归案，现有证据不能认定Z某与“C某”有共同犯意。

　　从案发至今已长达8个月，侦查机关尚未掌握本案主犯“C某”的真实身份和可靠行踪。因主犯未归案，本案的证据锁链严重断裂，毒品来源、用途、买家、贩卖途径等关键案情均处于空白状态。同时，因主犯不到案，凭现有证据不足以认定Z某与“C某”有走私毒品的意思联络，本案无论是证据上还是事实上在存在大量疑点没有得到查实，依据存疑有利于被告原则，Z某不应当对他人走私毒品的行为负责。

　　因此，从事实上看，Z某只是进行了正常的运输行为。

　　三，从证据上看：本案指控被告人Z某犯走私毒品罪的证据严重不足，秉承依法办案的原则，我们建议法庭：依法宣判被告人Z某无罪!

　　(详见书面质证意见，不再赘述。)

　　其实，如果我们客观公允地看一下，Z某只是一个普通的客运司机，接了一桩普通的客运生意，却被飞来横祸砸中，换来长达8个多月的牢狱之灾!今天，我们在这里为Z某作无罪辩护，在一定程度上讲，很难，但是，难不是难在我们对事实真相看不清，不是难在控方证据无法证明、也不是难在我们不懂得法律规定，而是难在当今辩护律师的声音在很大程度上只是一家之言，仅供参考。期望法庭能够在这种快侦快诉的态势下，坚守司法的公正、独立、理性，排除一切法庭外的因素，支持我们的呼声!

　　此致

　　深圳市中级人民法院

　　广东际唐律师事务所

　　律师：

　　二○一二年七月六日

　　原文网址：http://www.chinalawyer.me/BaiKe/ArticleDetail_5_5_244695.html

　　摘自： http://blog.tianya.cn/post-3736938-58194888-1.shtml
 

　　四、被告人的口供与同案其他被告人供述要吻合;证据验证;要具有明知的情形;没有参与出资，亦未从中获利;受雇佣、受指使的，所起作用是次要的、辅助的，为从犯;主观恶意较小，又是初犯、偶犯，依法应当从轻或减轻处罚，系自愿认罪，犯罪情节轻微，又有悔罪表现
 

　　尊敬的审判长、审判员：

　　福建大易律师事务所接受本案被告人李XX家属的委托，指派本律师作为本案涉嫌贩卖毒品罪、盗窃罪被告人李XX的一审辩护人，现根据本案客观事实及相关法律提出如下辩护意见供法庭参考：

　　一，关于本案的定罪问题

　　本辩护人对起诉书指控被告人构成贩卖毒品罪、盗窃罪均有异议。本辩护人认为公诉机关所指控的犯罪认定事实不清、证据不够确实充分。理由如下：

　　(一)公诉机关指控被告人李XX犯贩卖毒品罪、盗窃罪仅有被告人的口供与同案被告人吴xx的供述作为定案证据, 并没有达到刑事诉讼的证据要求,即证据要确实、充分。

　　根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。” 就本案犯罪事实而言，同案被告人吴XX和被告人李XX之前并不认识，只是到被公安机关抓获时才认识，其所供述的犯罪事实及犯罪情节并没有得到完全印证，且被告人李XX的口供与同案被告人吴XX的供述并不完全吻合。

　　另外，关于盗窃罪本辩护人有以下异议：

　　首先，本案盗窃罪没有报案人报案，也没有经过侦查机关立案侦查，不符合刑事诉讼的程序要求。其次，公诉机关对本案李XX犯有盗窃罪的认定也仅凭被告人的口供，其盗窃行为也没有得到同案被告人吴xx的指认。第三，公诉机关没有对本案所盗窃的数额作出认定，亦没有其他证据加以印证。因此，公诉机关对该犯罪事实的认定证据不足，本案盗窃罪名不成立。

　　(二)对本案罪名的定性，应认定为非法持有毒品罪。

　　本案中，由于公诉机关指控本案被告人李XX构成贩卖毒品罪证据不够确实充分，故不能以贩卖毒品罪定罪量刑。根据上述《会议纪要》规定：“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪”。实际上，被告人李xx并没有实际参与贩卖毒品，只是窝藏、转移了他人的部分毒品，并非法持有。因此，本辩护人认为：公诉机关在没有充分证据证明被告人李XX参与贩卖毒品的情况下，应根据上述法律规定，将本案的罪名认定为非法持有毒品罪。对于此意见，建议法庭予以重视并采纳。

　　(三)就本案关于“明知”的认定问题

　　根据最高人民法院、最高 人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通告规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。同时上述《会议纪要》对主观明知的认定问题也明确作出规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

　　1、执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的;

　　2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;

　　3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;

　　4、体内藏匿毒品的;

　　5、为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;

　　6、采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;

　　7、采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;

　　8、其他有证据足以证明行为人应当知道的”。

　　根据上述规定，本案中的“明知”，并不具备上述情形，且公诉机关也没有其他证据证明行为人应当知道的。本辩护人认为，本案的“明知”应当指的是被告人李XX在其雇主要求载他从沈阳前往广东之前，就应该知道雇主“勇哥”要去贩卖毒品而仍为其开车载他前往的情况下，才能认定为“明知”。而实际上，被告人李xx只是在龙岩务工时经朋友“猴子”介绍给“勇哥”当司机，之前并未与其雇主“勇哥”畜谋此次贩毒，也未参与出资，亦未从中获利。而公诉机关认定本案被告人李XX“明知”仅仅凭其在公安机关所做的供述(详见卷宗P83、88等“……这次我从沈阳载他回来途中有听到他和别人通电话时有讲毒品交易的内容，是要去购买毒品”)，便据此认定其“明知”是毒品而实施贩毒。对此，本辩护人有异议。

　　具体到本案，在当时的情况下，本案被告人李XX也只是在开车去广东甲子镇的路上，听到其雇主“勇哥”在与他人通电话时，才猜测其可能是要去广东贩卖毒品。按照常理，被告人李XX只是个被雇佣的司机，一般情况下是听从雇主的安排，雇主让他载到哪里他就去哪里，当他听到雇主与他人通电话讲毒品交易时已经在去广东甲子镇的路上了，按当时的情形以及其本人雇佣司机的身份，他不可能听到雇主要去贩卖毒品而弃车不开。因此，本辩护人认为公诉机关认定本案被告人李XX“明知”是毒品而实施贩卖，对该“明知”的认定显然证据不够确实充分，建议法庭对该情节予以慎重认定。

　　(四)就本案毒品含量而言

　　本案被查获的毒品，经鉴定甲基苯丙胺含量为68.9%，根据最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及上述《会议纪要》的规定：“对涉案毒品可能大量参假或系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量的鉴定”。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。

　　也就是说，起诉书指控被告人李XX涉嫌贩卖的26.90克冰毒有大量参假。恳请合议庭在量刑时充分考虑这一情节，对被告人李XX酌情从轻处罚。

　　二，关于本案的量刑问题

　　(一)关于对被告人李XX适用主刑的基准刑问题

　　本辩护人认为公诉机关指控本案被告人李XX构成贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品定罪量刑。根据刑法第三百四十八条规定：“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、 *** 或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案被告人被查获的非法持有的冰毒为26.90克，又是初犯、偶犯，且所持有的毒品含量不高，尚未流入社会，未对社会造成危害，不属情节严重行为，故应在三年以下确定基准刑。

　　(二)关于对被告人李XX适用主刑的宣告刑问题

　　被告人李XX成为今天本案的被告，其实也只是出于一时的偶然。作为一个无业人员，听从朋友的介绍，被雇佣当了雇主“勇哥”的司机。后来受雇主的安排，让他开车去广东。而在去广东之前，他根本不知道“勇哥”要去广东做什么。最后由于一时贪恋，临时起意，窝藏、转移了雇主的部分毒品，后被公安机关查获，站在了今天的被告席上。综观全案，可以说被告人李XX成为本案的被告，其实也是一个受害者。归案后，被告人李XX能够如实向司法机关供述了自己的罪行。

　　首先，起意贩毒不是被告人李XX，他也没有参与出资，亦未从中获利。其次，在整个犯罪活动中，他只是受雇佣、受指使的，所起作用是次要的、辅助的，应认定为从犯，并且主观恶意较小，又是初犯、偶犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，对于犯罪较轻的从犯，可以按50%以上的比例减少基准刑。

　　第二，被告人李XX系自愿认罪，犯罪情节轻微，又有悔罪表现。依法可以从轻或减轻处罚。本案中，被告人李XX在接受侦查机关的讯问时，如实供述其全部犯罪事实，几次讯问笔录都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查起诉阶段到今天的庭审，被告人李XX对其罪行一直供认不讳，又有悔罪表现，并当庭自愿认罪。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按10%的比例减少基准刑。

　　第三，本案中被告人李XX其所持有的毒品被公安机关及时查获并未流入社会，没有造成社会危害后果。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按10%的比例减少基准刑。

　　第四，本案中，被告人李XX所是受雇运输毒品，其持有的毒品经鉴定为甲基苯丙胺含量为68.9%，毒品含量明显偏低。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按30%的比例减少基准刑。

　　综上，本辩护人认为，若合理确定上述各个量刑情节的调节比例，并按照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节，那么，对基准刑的调节结果应在一年以上两年以下有期徒刑的量刑幅度内。此外，鉴于被告人李XX的一贯表现、犯罪原因、认罪态度和悔罪表现，为体现教育为主、惩罚为辅的原则，辩护人还希望合议庭能够根据本案具体情况，依照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，运用自由裁量权在减少基准刑10%的幅度内对基准刑进行调整。若自由裁量权能够在本案中得到运用，对基准刑的调节结果应在一年以上至一年六个月年以下有期徒刑的量刑幅度内。

　　此外，我国《刑法》第七十二条第一款还规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”鉴于被告人李xx是初犯、偶犯，没有犯罪前科，犯罪后能够如实供述自己的罪行。本辩护人认为，根据被告人李XX的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，因此，对被告人李XX可以宣告缓刑。

　　以上辩护意见，希望能够得到合议庭的采纳。

　　谢谢!

　　福建大易律师事务所

　　律 师：郑 静华

　　2012年1月10日

　　被告人李XX贩卖毒品罪、盗窃罪一案一审辩 护 词摘自：

　　http://www.lawtime.cn/lawyer/casecont40748204079914oo12770
 

　　五、只有被告人自己的供述，而无其他证据能够印证;无贩卖目的、无贩卖事实;没有直接或间接证据证明其是为了贩卖而购买;吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪
 

审判长、审判员：

　　我所接受王涵禺亲属的委托，指派本人作为其涉嫌非法持有毒品案一审的辩护人，现本案已经过庭审，本人就本案的证据及事实从是否构成犯罪、犯有何罪的角度发表以下几点意见：

　　辩护人认为，公诉机关对于本案的定性是准确的，即本案的被告王涵禺构成的是非法持有毒品罪。理由如下：

　　一、从本案证据上来看本案的事实。纵观本案案卷，在证据上由三部分构成，一是本案被告和另一被告夏云超的供词;二是本案涉案的物证即毒品和吸食工具、汇款单据;三是本案被告的移动电话通信记录及网络QQ的聊天记录。辩护人将分三部分来论述证据。

　　1、供词部分。卷14页、16页、19页、26页、28页、30页、31页(被告王涵禺的供词);36页、37页(被告夏云超的供词)，在询问时都问及了被告王涵禺是否有吸毒史?买毒品的目的?到了昌都怎么处理毒品等三个问题。能够证明被告王涵禺一直在吸食毒品这一事实，虽然王涵禺在2010年3月29日及4月2日的供词中，采取了“准备自己吸食，同时卖一点钱”的说法，但没有其余证据能够与这一说法相互印证，即只有被告人自己的供述，而无其他证据能够印证，所以供词部分只能证明王涵禺一直在吸食毒品且这次购买毒品也是为了吸食。

　　2、物证部分，即毒品、吸食工具、汇款单据。与供词部分能够印证，进一步证实王涵禺购买毒品是为了吸食，否则王涵禺为什么要叮咛另一被告夏云超购买吸食冰毒用的龙头玻璃壶?

　　3、被告的电话记录及QQ聊天记录。这一部分也能够与供述部分印证，其中QQ号码(即王涵禺)为16405071的说：“只是帮几个建筑包工头问问，不卖给社会上任何人”，同时结合购买毒品的5000元系借款的这一事实，也能够证实本案涉案的毒品不是为了贩卖。这部分证据，不能断章取义的去看，被告人王涵禺作为“瘾君子”向毒品贩卖人询问冰毒价格，又表现的与毒品贩卖人较熟，完全符合生活常理，根据证据规则是不需要提供证据证明的。同时，王涵禺在聊天中提到的“上下买家”等问题，辩护人认为“罪行法定原则”禁止对被告人作出不利的类推解释，并不能单单从某句话理解，而若将整个QQ聊天记录综合起来，可以得出王涵禺在委托夏云超代购毒品前，曾详细的向毒品贩卖人询问过价钱，并表示自己需要购买一些毒品。其余的所谓“贩卖意图”等，都是推测，并不能作为本案的定案依据。

　　综上，通过上面对证据的分析，从目前的证据讲，只能够证明被告人王涵禺，在昌都无人贩卖的情况下，为了吸食毒品委托被告夏云超从成都代为购买25.96克的冰毒的这一事实，也就说无贩卖目的、无贩卖事实，而控制数量较大的冰毒这一事实。

　　二、由于非法持有毒品是贩卖、走私毒品的必须手段或者说必经阶段，那么合理考虑被告王涵禺的行为在定性上就容易混淆贩卖毒品与非法持有毒品。为此，辩护人将从两个罪名的犯罪构成上进行进一步的分析。

　　(一)结合非法持有毒品罪的犯罪构成看本案。

　　1、客体方面，本案被告王涵禺购买25.96克冰毒的事实，违反了《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理法》和《精神药品管理法》的规定，即违反了国家对毒品的管制。

　　2、客观方面，王涵禺不是基于法律、法令、法规的规定或允许掌控冰毒达25.96克，达到了《刑法》348条规定的10克以上。

　　3、主体方面，本案被告王涵禺达到了法定责任年龄，户籍证明证实其系1984年出生，至犯罪时已满16周岁。

　　4、主观方面，从整个案卷来看，购买时王涵禺就知道是冰毒，而在抓获时王涵禺也知道是毒品，属于《刑法》所说的“明知”，即故意。

　　(二)贩卖走私毒品罪的犯罪构成客体方面与非法持有毒品罪相同，但是贩卖毒品罪的客观方面及主观方面就完全与非法持有罪不同。

　　客观方面：所谓持有，是指行为人对毒品事实上的支配和管理，而贩卖毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进这一特征，综合案卷没有证据能够证明被告王涵禺购买25.96克毒品是为了卖给他人而获利。

　　主观方面：贩卖、运输毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利，而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食也可能为了治病。

　　(三)对于本案被告王涵禺吸食毒品这一事实，公诉机关与被告人、辩护人均无异议，即王涵禺吸毒是客观存在的事实。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重”。本案被告王涵禺实施的行为可以归纳为：联系卖家---嘱托代购-----付毒品款-----从代购者手中取走毒品，在整个环节中没有直接或间接的证据能够表明其贩卖毒品或者购买毒品是为了获得利润。虽然其供词存在矛盾的地方，在没有直接或间接证据证明其是为了贩卖而购买的情况下，不应当对其作出不利的推理，而应当以现有证据能够证明的事实结合犯罪构成对其确定罪名。如若作出不利推理即贩卖毒品，那么25.96克的涉案冰毒中，被告人王涵禺吸多少卖多少?这样，明显对本案被告王涵禺没有做到“罪责刑”相适应，同样的也就违背了《刑法》总则。

　　综上两点，辩护人认为本案的事实和证据表明：本案被告王涵禺的行为满足非法持有毒品罪的构成，不满足贩卖毒品罪的构成。同时根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(一)关于毒品犯罪案件的定罪问题第三、四段：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚的规定，这里强调的是“实施了其他毒品犯罪行为”，即强调的是“行为”，而本案所有的证据都不能直接或间接的证明被告实施了走私或贩卖的行为，只能够证明其购买且持有25.96克毒品，所以辩护人认为应认定为非法持有毒品。

　　三、被告王涵禺有罪轻的情节。

　　1、本案被告自被采取强制措施以来，积极配合侦查机关破案，提供线索，如实供述自己所犯的罪行，应认定为坦白，这一点卷第4页侦查机关也采取了被告人王涵禺对所犯罪行供认不讳的描述。

　　2、从《刑法》总则来看，惩罚只是手段，本案被告人王涵禺悔罪态度良好，充分的认识到了自己的行为的错误性，这一点可见卷34页。问：你有什么补充的吗?答：我犯了错，我买了冰毒，是为了吸食，犯了这样的错，我从来没有卖过毒品，现在很后悔，希望给我一次改过的机会，希望从轻处罚。 3、被告王涵禺积极的向侦查机关提供自己所知道的目前尚在我地区贩卖毒品和吸食毒品的人员姓名、联系方式。但卷宗里面没有对这一问题作出任何说明，即查明属实还是不属实。详见：卷20页。

　　4、关于抓获被告人王涵禺的手段。侦查机关抓王涵禺时，采取的是先将另一被告夏云超抓获且搜出毒品后，到了昌都故意让夏云超继续按照约定给王涵禺打电话，将王骗至地区一队，然后在王刚接过毒品时，对其实施抓捕。那么，对于王涵禺购买毒品的行为定性为“犯罪未遂”不为过，按照《刑法规定》未遂犯应当从轻或者减轻处罚。

　　四、关于本案的量刑。《刑法》348条对于非法持有冰毒超过十克不满50克的，规定了两个量刑幅度。即一般情节的和情节严重的。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》;《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》;最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：情节严重是指1、国家工作人员非法持有毒品的; 2、有法定从重情节的; 3、有两个以上酌定从重情节的; 4、其他情节严重的行为等几种行为，本案被告王涵禺没有情节严重的行为，所以辩护人认为应以《刑法》348条3年以下的规定来追究被告的刑事责任。

　　综上所述，辩护人认为：依据《刑法》第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”的原则性规定，结合本案的证据、事实来看应当以《刑法》348条的规定，以“非法持有毒品罪”追究被告人王涵禺的刑事责任。同时，结合被告购买毒品是为了吸食且已充分认识到自己行为的违法性，悔罪态度较好，又系初犯，不可能再对社会造成危害等情节，建议依据《刑法》第72条之规定，对其适用缓刑。

　　此 致

　　辩护人：xxx
 

　　六、没有具体承办人员的签名，不符合证据的形式要件，此情况说明是无效证据;可能判处死刑的毒品案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论
 

　　审判长、审判员：

　　云南东风律师事务所接受本案上诉人汤自晒家属的委托并征得其本人同意，指派我们作为上诉人汤自晒的辩护人参与本案诉讼。受理案件后，我们会见了上诉人汤自晒，并出席刚才的法庭审理，我们对本案事实有了全面的了解。现根据本案查明的事实和我国相关法律、法规及司法解释，辩护人发表如下辩护意见，供合议庭采纳。

　　一、本案从刑事案件管辖的相关规定来看，沾益县公安局没有管辖权，其侦查严重违法。

　　《刑事诉讼法》规定，公安机关应当根据管辖范围对案件立案侦查，公、检、法对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。这是刑事诉讼法对刑事案件受理、立案的原则规定。应当明确的是，受理和立案侦查很明显是两个不同的法律概念。

　　关于毒品犯罪的管辖问题，最高人民法院 最高人民检察院公安部于2007年联合下发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》中明确了毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。 其中明确解释，“犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。“被告人居住地”包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。结合本案查明的事实，本案毒品从西盟运回富源，上诉人及同案均居住在富源，抓获地点分别在昆明乌龙收费站及曲靖的南海子收费站，都不属于沾益县公安局辖区。

　　因此，无论根据《刑事诉讼法》还是最高院相关的司法解释，本案都不应该由沾益县公安局立案管辖。由于本案属于法律规定必须采取紧急措施的情形，否则可能会导致罪犯逃脱，因此，本案的正确做法是，沾益县公安局受理举报后，可以采取抓捕行动，将犯罪嫌疑人控制后，按照法律的相关管辖规定移送至有管辖权的侦查机关立案侦查。但遗憾的是，沾益县公安局无视法律关于管辖的规定自行立案，显然违反法律规定。

　　也许沾益县公安局自己也意识到了在立案上的缺陷，因此，卷宗材料中才出现了云南省公安厅《云南省公安厅指定管辖决定书》决定由沾益县公安局管辖。辩护人认为，这份《决定书》恰恰证明了沾益县公安局于2011年3月7日即对本案立案侦查是违法的。因为该《决定书》指定沾益县公安局管辖是省公安厅2011年4月19日作出，但实际上在此之前沾益县公安局早已自行决定立案并开展了侦查工作。如果说需要公安厅决定才能确定是否有管辖权，那么沾益县公安局在4月19日之前的所有侦查工作都是未经授权的，都是违法而无效的。况且，本案的管辖是很明确的，并不存在《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条规定的管辖不明确、有争议或者情况特殊的情形，根本不存在需要上级公安机关指定管辖。本案的管辖地要么是富源县公安局，要么是昆明市的公安机关，与沾益县公安局根本风牛马不相及。

　　因此，本案程序严重违法，辩护人提请二审法院高度关注。

　　二、一审判决认定的部分事实不清，证据不足。

　　一审判决认定上诉人汤自晒自筹现金人民币5万元的事实不清，证据不足。

　　1、云南省曲靖市人民检察院《退查提纲》明确要求查明本案毒资来源，上诉人汤自晒供述了5万元毒资中其中有2万元是一个叫代奎武的人出资的。而在补侦过程中，沾益县公安局《补充侦查报告书》明确，经他们查证，富源县竹园镇查无此人。另有沾益县公安《情况说明》附卷说明，代奎武此人也是查无此人，即经侦查机关查证后，没有这个叫代奎武的人，这个叫代奎武的人从来不存在过。但需要提请法庭注意的，该《情况说明》只有沾益县公安局的公章，没有具体承办人员的签名，不符合证据的形式要件，此情况说明是无效证据，不能作为定案依据。

　　辩护人二审庭审时出具的代奎武的《户籍证明》却可以证实，代奎武确有其人。这一点与上诉人汤自晒的供述和辩解正好可以吻合。

　　侦查机关为什么要在是否有代奎武此人这个问题上刻意隐瞒甚至造假?究竟侦查人员有没有核实代奎武这个人，如果侦查人员核实了为什么没有经办人员在《情况说明》上签字，是怕承担责任?如果没有核实，又是为什么让侦查机关故意违反法律规定的不仅要查明对嫌疑人不利的事实和证据，也应当调查对嫌疑人有利的事实和证据呢?

　　因此，上诉人汤自晒供述有名叫代奎武的人共同出资实施犯罪的辩解有合理性，不能排除。

　　2、另一个沾益县公安局《情况说明》中，对没有调取到本案上诉人的通话记录作出了说明，但辩护人需要指出的是，通话记录在案发后六个月之内调取，不但没有技术障碍，也完全是侦查人员的基本素质，通话记录可以获取上诉人与其他人联络的证据，也可能实施延伸侦查抓获毒案的上下家，对于这样重要的证据，辩护人实在想不出侦查机关放弃的理由。

　　根据本案相关事实，结合上诉人汤自晒的供述，辩护人完全有理由提出这样一种合理的怀疑，代奎武就是向公安机关举报的匿名群众，他就是公安机关的特情。因此，本案是一起有特情介入的案件，而且侦查机关刻意掩盖了这样一个事实。根据上诉人汤自晒侦查阶段的供述及辩护人二审时提交的代奎武的《户籍证明》，不能排除曾经有一个叫代奎武的人出资2万元给上诉人汤自晒共同参与贩卖毒品，也不能排除这个叫代奎武的人就是侦查机关的特情，其出资参与贩毒即是明显的数量引诱的情形。

　　一审法院被侦查机关刻意隐瞒的相关事实所蒙蔽，忽略了本案毒资来源和出资人这一重要案件事实的证据锁链，在本案存在另有一名叫代奎武的人共同出资实施犯罪的合理怀疑可能的情况下，片面认定本案全部毒资均系上诉认汤自晒一人筹集，显然认定案件事实严重错误、证据锁链之间出现严重脱节。辩护人请求二审法院予以纠正。

　　三、本案上诉人汤自晒虽然有罪，但不属于应当判处死刑立即执行的情形。理由如下：

　　1、最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中明确，死刑案件对犯罪事实的认定，必须达到证据确实充分，证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。本案一审不仅没有排除案件事实上的重大矛盾，也没有查清证据之间的严重矛盾，草率判处上诉人汤自晒死刑，显然极不慎重。

　　2、关于本案毒品含量

　　在毒品含量这个问题上，最高法院的态度有过反复，最早的《最高院关于适用〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中对毒品的含量要求最严格，其中十九条明确规定，海洛因含量在25%以上的才视为海洛因，不到25%的折算成25%计量，97刑法颁布后，规定毒品一律不以纯度折算。但是此后，最高院关于毒品案件审理的几次座谈会纪要和《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中都明确了可能判处死刑的毒品案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。这一过程，一是因为中央要求慎重适用死刑政策，二是因为最高法院已经在执法实践中意识到有些毒品案件中毒品含量极低，对这类案件的罪犯适用死刑，既不符合慎杀少杀的死刑政策，也不符合罪刑相适应的刑罚原则。

　　结合本案，毒品含量极低，如果一折算，根本达不到判处死刑的标准，对此，辩护人希望法庭予以注意。

　　同时，提请法庭注意的是，上诉人汤自晒自己已经知道了这批毒品的含量极低，因为价格实在太低，且有大量额外的底料，这也说明其主观明知毒品掺假，其主观恶性明显较低。

　　3、酌情从轻的其他情节。

　　对于云南这样的毒品案多发省份，死刑立即执行主要应该打击大毒枭、职业毒犯、累犯、再犯等毒品犯罪分子，而本案上诉人汤自晒系初犯，无犯罪前科，不属于重点打击人员。同时，上诉人汤自晒归案后能如实坦白，有一定悔罪表现，加之本案毒品全部缴获，未流入社会，对社会的危害已得有效控制。另需要特别说明的是，上诉人汤自晒有三个孩子，如果判处死刑立即执行，将使这些孩子失去母亲，社会也会因此背上这些孩子的部份教育抚养责任。上述酌情情节请法庭考虑。

　　综上所述，辩护人认为，我国的刑事诉讼历来存在重实体轻程序的错误观念，而错误观念需要由具体的承办人员在具体个案中依法办案来纠正，尤其是审判人员，如果审判人员重视程序，严格排除违反程序取得的证据，那么，通过一个一个这样的个案，将会使侦查机关违法取得的证据无效，必将慢慢纠正司法实践中忽视程序的错误观念，推进司法公正。本案就是这样一个无视程序的典型案例，侦查机关无视法律规定的案件管辖规定，非法立案侦查，忽视对案犯有利证据的调取，导致案件重要事实不清，证据不足。辩护人相信二审法院不会无视辩护人指出的本案侦查程序上和一审认定事实、适用法律上的错误，定会秉持正义，依法查明事实，纠正一审判决认定事实不清，适用法律不当的错误，依法对上诉人汤自晒作出公正的判决。

　　谢谢法庭!

　　运输、贩卖毒品案二审辩护词摘自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_772c03ff01018sws.html