审判长、审判员：

　　云南大韬律师事务所接受章某的委托，指派我们在运输毒品一案中作为被告人林某某的辩护人，参加本案诉讼活动，出庭参加了庭审，根据相关证据和查明的事实，依据法律，发表如下辩护意见，供法庭参考：

　　辩护人认为，公诉人指控被告人林某某构成运输毒品罪是正确的，被告人本人亦认罪，但是，在量刑时，应当考虑如下法定和酌定从轻、减轻情节，依法对被告人从宽处罚：

　　一、本案故意犯罪应当认定为未遂

　　根据庭审查明的事实，被告人是在进站时被抓获，并未进到火车站内，更没有上车，毒品并未起运，更谈不上到达目的地，运输毒品的客观方面构成要件并未完备，应当认定为未遂。

　　刑法理论上，对运输毒品的既遂和未遂有多种学说，实务中也存在不少争议，那么，在审判实践活动中，如何选择和对待这些学说和争议，辩护人认为，思考的出发点应当是刑法的基本原则所确立的基本精神：

　　1.“罪刑法定”原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明 文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　该原则对于“法律明文规定”和“法律没有明文规定”两种情形作出处理，能或不能定罪处刑，然而，实践中经常出现的情况是，法律虽然有明文规定，但是这些规定并不十分明确具体，这就需要审判人员根据法律原理和精神进行一定的裁量。

　　如何裁量?我们认为，根据新旧刑法适用的“从旧兼从轻”原则和刑事诉讼法的“无罪推定”和“疑罪从无”原则，刑事法律无疑确立了这样一种精神：有利于犯罪嫌疑人或者被告人!根据该法律精神，在法律规定不明确的情况下，应当作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的理解和处理!

　　那么，对于运输毒品犯罪的既遂和未遂并没有法律的明确规定，存在争议的情况下，就应当根据有利于被告人的法律精神，选择对被告人有利的学说和理论来解决问题：认定毒品未起运的行为为未遂!

　　2.“罪刑相适应”原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

　　任何违法行为的本质特征都是其社会危害性，犯罪行为的本质特征在于其严重的社会危害性，“罪刑相适应”原则要求根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。

　　从运输毒品的犯罪过程分析，运输毒品的完整环节是行为人商谈运输价格和目的地、接收毒品准备运输、具体实施运输行为(如步行或乘车)、运至目的地交付毒品。行为人将毒品从甲地运到乙地，必须是一定距离的运输而不是短距离移动毒品的行为。如果距离较短，如在同城内移动，则不是一般意义上的运输，而是毒品的转移过程。刚刚起运毒品与犯罪分子接到毒品以后，运输到某个目的地的犯罪情节有很大的区别。起运之前被查获，行为人对社会的危害性已经降到最低。毒品被运到目的地被查获的，对社会的危害性相对就较大，如果毒品被运到目的地，运输行为得逞，毒品被转入贩卖环节，对社会的危害性就更大了。如果将毒品已经交付其他犯罪分子手中，社会的危害是最大的。所以，行为人准备运输但一起运就被查获和运输到达目的地两种情形，其社会危害性方面的区别是非常明显的。如果无视毒品运输各个阶段的社会危害性的区别，那势必是鼓励犯罪分子必然将毒品犯罪行为实施到底。显然这与立法目的是相违背的。

　　本案中，被告人在进站口即被抓捕，毒品随即被查获，并未发生运输毒品所要求的位移，甚至并未与交通工具进行结合，并未起运，其社会危害性只是相当于“非法持有毒品”，如果按照既遂犯罪来处罚，明显与刑法的罪刑相适应原则相悖，对被告人显失公正，不能令人信服!

　　二、应当认定被告人林某某自首情节

　　根据被告人供述，被告人在携带物被发现后，在被打开包装进行查看前，即已承认可能属于违禁品，该行为应当认定被告人林某某有自有情节。

　　三、应当认定被告人林某某属于从犯

　　被告人林某某和邱某某均供述，系受“明哥”的指使和指挥，为了获取一点很少的路费和生活费而替别人运输毒品，手机通话清单亦明确显示，“明哥”客观存在，并且在当天凌晨与林某某频繁通话，集中在凌晨的2点左右，这与林某某的陈述相互一致，已经形成证据链，足以证实林某某和邱某某帮“明哥”运输毒品的事实，应当认定被告人林某某属于从犯。

　　需要特别说明的一点是，在作出对被告人有利的事实认定时，不需要遵循排除合理怀疑的证明标准，而应当适用较低的证明标准即可。

　　四、应当认定林某某案发后有立功表现

　　林某某被抓后，第一次供述即详细的供述了主犯“明哥”的相关情况，并且提供了电话号码，尽管因为客观原因没有能将“明哥”抓获，不能认定立功，但是其争取的立功表现是客观存在的，应当予以认定，并酌情从宽处罚。

　　五、量刑时应当考虑涉案毒品的纯度和种类

　　尽管刑法规定了涉案毒品不以纯度计，但是根据罪刑相适应的基本原则，毒品的纯度对其社会危害性必然产生影响，在量刑时应当给予充分考虑。

　　根据技术鉴定结论，涉案物品检出甲基苯丙胺成分，未进行含量鉴定。根据相关资料，刑法规定的甲基苯丙胺(冰毒)是无色透明的晶体，象冰一样，因此才被成为“冰毒”或者“冰”，其纯度往往在99%以上，然而，本案涉案毒品却是红色片状物品，俗称“麻姑”、“小麻”、“摇头丸”，其甲基苯丙胺的含量往往只有10%左右，与刑法规定的冰毒有着天壤之别，其社会危害性也远远低于冰毒，本案91克的毒品，其甲基苯丙胺的含量仅有不到10克左右，如果不考虑纯度，简单按照查获的数量以甲基苯丙胺量刑，对被告人是明显不公正的，也是对刑法条文的曲解。

　　综上所述，辩护人认为，被告人林某某构成运输毒品犯罪，但是存在多种法定、酌定从轻、减轻情节，应当减轻处罚，具体可以选择在10年左右量刑。

　　以上意见，恳请合议庭采纳!

　　                                   辩护人：云南大韬律师事务所

　　                                          朱素明、周如源 律师

　　                                              2010年2月26日