一、基本案情
 

　　云南省临沧市检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。

　　叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯，且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路”的从犯，且本案有主犯在逃，请求从轻处罚。

　　临沧市中级法院经公开开庭审理查明：

　　1. 2011年1月初，叶布比初、跑次此尔和阿有沙务(未抓获)在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙(未抓获)帮助运输毒品，并雇用阿什次吾探路。同年1月12日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经保山市勐兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1月14日，阿有沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇人其提供的银行账户内，购得毒品海洛因22块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1月16日，为牟取非法利益，迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。几人会合后，将藏匿于山上的毒品取出，仍然采取分段探路的方式，由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18日上午，跑次此尔和阿约此黑、阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐勐糯至龙陵的班车跟随在后。当日12时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车(云M19150)途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓获，当场从该车后备箱内的一深色双肩包内查获迪洛俄鬼所携带的毒品海洛因22块，净重7 630克。同日，民警在大保高速公路东门收费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑;在勐兴至保山的班车(云N06580)上抓获阿什次吾。同日13时30分许，民警在四川省西昌市凤凰大酒店8217房间内抓获叶布比初。

　　2. 2010年8月间，吉沙日色(在逃)、叶布小王、阿苦日沙(均已判刑)三人从西昌乘车至保山勐兴，从小路出境到缅甸红岩向毒贩购买毒品。其间，叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转入毒贩所提供的银行账户。购得毒品后，三人随即携带毒品从原路返回国内，于8月28日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8月29日14时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车(号牌为云P12835)途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携带的帆布包内查获毒品海洛因38块，净重13 070克，从叶布小王的内裤内查获毒品海洛因两块，净重7. 85克，本案查获毒品海洛因共计净重13 077. 85克。

　　临沧市中级法院认为，叶布比初、跑次此尔的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。关于叶布比初辩称“没有参与第二起(2010年8月)犯罪，在第一起(2011年1月)犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案，毒品海洛因数量特别巨大，其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责，依法应当予以严惩。据此，临沧市中级法院以叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，叶布比初、跑次此尔均提出上诉。

　　叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与2010年8月的犯罪，在2011年1月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人，且主犯在逃，到案后如实供述，原判量刑过重，请求改判。

　　跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。

　　出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

　　云南省高级法院经公开开庭审理认为，上诉人叶布比初、跑次此尔无视国法从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改，在短时间内连续进行毒品犯罪，主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约他人参与毒品犯罪，还出资购买毒品，二人的作用大于阿约此黑。叶布比初及其辩护人提出其没有参与2010年8月的犯罪、在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符;跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未出资的上诉理由及辩护意见，经查，与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

　　最高法院经复核认为，被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、贩卖、运输海洛因数量大，犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人叶布比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高法院判决如下：

　　1.核准云南省高级法院对被告人叶布比初维持第一审以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分的判决;

　　2.撤销云南省高级法院、临沧市中级法院判决中对被告人跑次此尔的量刑部分;

　　3.被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 

　　二、主要问题
 

　　毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用?
 

　　三、裁判理由
 

　　本案叶布比初参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达20.7余公斤。一审、二审法院和最高法院复核审理过程中，对依法严惩叶布比初，均无不同意见，但对跑次此尔是否适用死刑，存在两种意见。

　　一种观点认为，对跑次此尔应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》，编者注：《大连会议纪要》)的相关规定，跑次此尔并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对7 630克毒品判处二被告人死刑，叶布比初还要对其所涉13 077. 85克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次此尔涉及走私、贩卖、运输海洛因7 630克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大;在案被告人中，跑次此尔是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于叶布比初，且明显大于阿约此黑、阿什次吾和迪洛俄鬼，不判处跑次此尔死刑立即执行的理由不充分。

　　另一种观点认为，对跑次此尔判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次此尔更为突出。仅就跑次此尔涉及海洛因7 630克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次此尔判处死刑可不立即执行。

　　本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次此尔慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：

　　(一)对跑次此尔慎重适用死刑，有利于体现司法公正

　　根据现有证据，足以认定以下事实：

　　2011年1月走私、贩卖、运输7 630克海洛因这一起犯罪，是以阿有沙务为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布比初根据父亲叶布小王留下的联系方式组织货源并在家支付毒资，翁婿两人是整起犯罪的最初造意者。

　　阿有沙务参与犯罪策划商议，筹集20万元参与出资购毒，纠集跑次此尔、阿约此黑并伙同叶布比初雇用叶布你沙参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布比初付款，入境运输时负责探路，指挥叶布你沙、阿什次吾，将毒品转交迪洛俄鬼运输后，自己先行返回。

　　叶布比初坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有沙务雇用叶布你沙，出资3.3万元购毒、筹资16.5万元、接收阿有沙务夫妇筹资20万元、接收跑次此尔和阿约此黑的出资8万元，通过转账支付以上毒资，叶布你沙在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。

　　跑次此尔参与犯罪策划商议，纠集阿什次吾参加，自己出资4万元并指使阿约此黑出资4万元，将共计8万元出资交给叶布比初，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛俄鬼，指挥迪洛俄鬼、阿什次吾接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。

　　因此，阿有沙务、叶布比初翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次此尔。另外，有证据显示，阿有沙务可能还参与了2010年8月的毒品犯罪，且是出资者。

　　《纪要》第九条规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定，即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次此尔更为突出，在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔的处理应当留有余地。

　　综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查后，提出了改判跑次此尔的意见。一方面，对已到案的跑次此尔依法认定主犯;另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次此尔，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明，有手机通话清单、查获叶布比初记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有沙务参与犯罪的供述。虽然阿有沙务在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有沙务和跑次此尔的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次此尔在共同犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解，也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次此尔的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪人阿有沙务的罪行，在公开的裁判文书中进行申明，并在此基础上依法对在案的跑次此尔裁判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。

　　(二)对跑次此尔慎重适用死刑，有利于做到区别对待

　　根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定;刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。

　　本案中，跑次此尔参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达7 630克，又系主犯，是否必须核准死刑?从具体案情考虑，本案具有两个显著特征：一是叶布比初的行为危害性和人身危险性明显大于跑次此尔，叶布比初连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次此尔。二是地位、作用大于跑次此尔的阿有沙务在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品7 630克数量大，就必须判处包括跑次此尔在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次此尔，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有沙务翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有沙务、叶布比初相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。

　　综上，对跑次此尔改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中，对叶布比初适用死刑，对跑次此尔改判死缓，做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次此尔和其他同案被告人认罪服法，积极改过自新;从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面，促进社会和谐，维护国家长治久安。