审理法院：　江西省南昌市中级人民法院

　　案　　号：　(2017)赣01刑初24号

　　案　　由：　刑事

　　裁判日期：　2017年09月12日

　　江西省南昌市中级人民法院

　　刑事判决书

　　(2017)赣01刑初24号

　　编写人

　　江西省高级人民法院 周素阳
 

　　问题提示
 

　　以制造制毒物品为目的，在制造麻黄碱过程中制造出甲卡西酮，及制造氯麻黄碱行为的定性
 

　　案件索引
 

　　2016-06-24|江西省南昌市中级人民法院|一审|(2015)洪刑一初字第37号|

　　2017-03-16|江西省高级人法院|二审|(2016)赣刑终182号|

　　2017-09-13|江西省南昌市中级人民法院|重审|(2017)赣01刑初24号|

　　裁判要旨

　　1.对于生产麻黄碱过程中产生的中间体甲卡西酮，应根据主客观相一致原则，结合现场查获的制造工具、原料配剂、被告人口供等综合判断。虽然现场查获含有甲卡西酮成份的物质，但同时查获硼氢化钾等拆分剂、还原剂，被告人亦供认是为了制造麻黄碱，应以制毒物品犯罪处罚。

　　2.氯代麻黄碱(以下简称氯麻黄碱)不是毒品或冰毒半成品，可比照麻黄碱降格认定为制毒物品。行为人实施生产、买卖、运输氯麻黄碱行为，但无证据证明是以制造毒品为目的，或者为他人制造毒品提供帮助的，以非法买卖、运输、制造制毒物品罪处罚。

　　关键词

　　制造毒品 制毒物品 麻黄碱 氯麻黄碱 甲卡西酮

　　基本案情

　　公诉机关江西省南昌市人民检察院诉称：2013年9月起，为牟取暴利，胡如松采购盐酸、溴代苯丙酮、甲苯、苯甲酸等化学物质为原料，雇佣他人在江西省进贤县非法制造麻黄碱。同年9月，被告人黄国宾接受胡如松的雇请，用“李佳才”的假身份证承租了江西省进贤县民和镇捉牛岗村委会腐竹厂作为制造麻黄碱的场所。同年12月初，为扩大生产，黄国宾承租了江西省进贤县民和镇捉牛岗村委会九梅山茶园鸡舍。同年9月至同年12月13日，黄国宾在上述两个工厂内负责日常管理，包括采购仪器、设备、生活用品等。2013年12月13日，江西省进贤县公安局刑侦大队在上述两厂当场查扣盐酸3771.4千克、甲苯2167.5千克、麻黄碱727.2千克、甲卡西酮2069.4千克。2014年3月4日，被告人黄国宾在福建省厦门市海沧区马青路与兴港路红绿灯处被福建省厦门市公安局钟山派出所民警抓获归案。针对上述指控，公诉机关提交了相应证据。据此，指控被告人黄国宾伙同他人，非法持有甲卡西酮2069.4千克，并为了非法买卖用于可制造毒品的原料，购买盐酸3771.4千克、甲苯2167.5千克，制造制毒物品麻黄碱727.2千克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条第一款之规定，应当以非法持有毒品罪、非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。同时，其行为具有《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十五条第一款、第六十九条规定之情节。请依法判处。

　　被告人胡如松辩称：其没有制造毒品甲卡西酮。

　　被告人施冠辉辩称：其之前不知道生产毒品，在工厂着火后回去的路上听他们说生产麻黄碱。

　　被告人黄国宾辩称:其没有制造甲卡西酮。

　　法院经审理查明：

　　1.2013年9月，被告人胡如松租赁与江西省进贤县民和镇捉牛岗村村民付金才的养猪场，购进盐酸、溴代苯丙酮、甲苯、甲胺、硼氢化钾等化学原料和设备运至养猪场，并从福建省长汀县先后雇来被告人黄国宾、谢马水、施冠辉和吴昌(另案处理)等人制造麻黄碱。因制造过程中产生废水污染附近水质，12月初，胡如松将部分化学原料、设备以及人员转移至附近的九梅山茶园鸡舍继续制造麻黄碱。12月13日，因养猪场突然起火，黄国宾驾车搭乘谢马水、施冠辉等人逃离。当日，公安机关在上述两处查获含麻黄碱成份的物质762.4千克、含甲卡西酮成份的物质2 054.4千克(甲卡西酮含量为0.03%-36.9%)、含盐酸成份的物质3 771.4千克、含甲苯成份的物质2 167.5千克和溴代苯丙酮、甲醇、乙醇、甲胺、苯甲酸、氢氧化钠、4-羟基-2-丁酮、硼氢化钾等一批化学原料及设备。2014年3月4日，黄国宾在福建省厦门市海沧区被抓获;同年10月22日，谢马水向福建省长汀县公安机关投案;同年12月18日，施冠辉向福建省长汀县公安机关投案。

　　2.2014年2月21日，被告人胡如松租赁江西省瑞昌市南义镇村民田爱华的养猪场，纠集被告人谢马水、吴昌等人，运来盐酸、溴代苯丙酮、甲苯等化学原料和设备制造麻黄碱。3月，因制造过程中产生废水污染附近鱼塘被村民索要赔偿，胡如松等人逃离。公安机关在该处查获的残留物质中鉴定含有盐酸、甲卡西酮、麻黄碱成份。

　　3.2014年8月，被告人胡如松与丘荣树(在逃)商量共同出资将麻黄碱加工提炼成熟麻黄碱(即氯麻黄碱)出售。之后，胡如松指使吴昌租赁福建省长汀县大同镇罗坊村马兰岭一汽修厂为仓库，购进丙酮、三氯甲烷、乙醚、氯化亚枫化学原料以及麻黄碱存放于仓库。8月中旬，胡如松雇人将仓库中的麻黄碱、化学原料、设备运到福建省龙岩市连城县罗坊乡上罗村一野外山丘中，连夜加工提炼出氯麻黄碱，由丘荣树运走出售。8月18日，胡如松又雇人将仓库中的麻黄碱、化学原料、设备运至龙岩市长汀县一山坳，连夜加工提炼出氯麻黄碱，由丘荣树运走出售。上述两处提炼出氯麻黄碱共计440公斤。9月10日，胡如松指使他人到上述仓库装卸化学原料时被抓获，民警当场查获丙酮839.99千克、乙醚833千克等易制毒化学品，二氯甲烷、氯化亚砜、氢氧化钠等一批化学原料和设备。

　　裁判结果

　　南昌市中级人民法院于2016年5月5日作出(2015)洪刑一初字第37号刑事判决：1.被告人胡如松犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人谢马水犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。3.被告人施冠辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元;犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币一万元。4.被告人黄国宾犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元;犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币九万元。

　　宣判后，被告人均提出上诉。江西省高级人民法院于2017年3月2日作出(2016)赣刑终182号刑事裁定：认为原判认定的事实不清、证据不足，发回南昌市中级人民法院重新审判。

　　南昌市中级人民法院重新审理后于2017年9月6日作出(2017)赣01刑初24号刑事判决：1.被告人胡如松犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年;2.被告人谢马水犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元;3.被告人施冠辉犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元;4.被告人黄国宾犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元;5.扣押在案的易制毒物品、化学原料及制造工具、设备予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人均未上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　法院认为

　　法院生效裁判认为：被告人胡如松非法购买制毒物品甲苯2167.5千克、盐酸3771.4千克等，雇请被告人谢马水、施冠辉、黄国宾制造制毒物品麻黄碱762.4千克，在制造麻黄碱过程中生产含有甲卡西酮成份的物质2 054.4千克，胡如松另非法购买制毒物品丙酮839.99千克、乙醚833千克等，伙同他人制造氯麻黄碱440千克，因实施于《中华人民共和国刑法修正案(九)》施行之前，根据刑法从旧兼从轻的原则，应适用行为当时的法律规定，均已构成非法买卖制毒物品罪。因犯罪行为已实施完成，对国家关于制毒物品的管理秩序已造成实质侵害，属犯罪既遂。无证据证明四被告人有制造毒品的故意或者为他人制造毒品提供帮助，故不构成制造毒品罪。公诉机关指控四被告人犯非法买卖制毒物品罪的事实清楚，指控罪名成立;指控四被告人犯制造毒品罪的证据不足，不予支持。

　　案例评析

　　本案控辩双方争议焦点问题：1.被告人利用溴代苯丙酮等易制毒化学品原料、配剂采用化学方法合成麻黄碱，在制造麻黄碱过程中产生含甲卡西酮成份的物质，如何定性?2.被告人购买易制毒化学品原料、配剂加工提炼出氯麻黄碱的行为如何定性? 结合本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：

　　一、制造麻黄碱过程中制造出甲卡西酮行为的评定

　　在合成麻黄碱过程中，有些化学反应会产生含甲卡西酮(毒品)成份的物质，很多类似犯罪在生产过程中即被破获，现场查获含甲卡西酮成份的物质比含麻黄碱成份的物质更多。这种犯罪如何定性，实践中争议较大。一种观点认为，甲卡西酮已被国家明确列为第一类精神药品，即毒品，受严格管制。被告人购买了溴代苯丙酮、甲苯、甲胺水、硼氰化钾等化学品，虽供述是为制造麻黄碱，但根据制造麻黄碱的化学步骤，在使用这些化学品合成麻黄碱过程中，第一步就是生成甲卡西酮，之后再加还原剂才能生成麻黄碱。被告人对于生成甲卡西酮，不仅有客观行为，且具有明显的主观故意，符合制造毒品的犯罪特征。被告人制造出甲卡西酮达2054.4千克，数量大，社会危害性大，其行为已构成制造毒品罪，应依法严惩。另一种观点认为，被告人及同案人均供述，他们的主观故意是制造麻黄碱，而不是制造甲卡西酮，也不知道制造麻黄碱过程中会产生含甲卡西酮成份的物质。本案不仅查获了大量含甲卡西酮成份的物质，同时还查获大量含麻黄碱、硼氢化钾(还原剂)成份的物质。综合在案证据分析，无证据证明四被告人主观上具有制造毒品甲卡西酮的犯罪故意，应当认为四被告人是为了制造麻黄碱，对于制造麻黄碱过程中客观上生产出含甲卡西酮成份的物质，不在被告人犯罪故意和犯罪目的内，不能评价为制造毒品罪。

　　笔者同意后一种观点。虽然甲卡西酮已被国家明确列为第一类精神药品，即毒品，但不能因发现了甲卡西酮就径直认定为制造毒品。制造毒品罪的主观方面要求行为人明知制造的是毒品，或者明知他人在制造毒品而为其提供制毒原料等。在审判实务中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，还应依据被告人实施犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力、文化程度、从业经历等情况，综合分析判断。在确定被告人主观故意方面的要件后，再依照主客观相一致的原则认定罪名，确保不枉不纵，切实做到罪责刑相适应。本案中，胡如松等人均供述是为了生产麻黄碱出售，不知道制造麻黄碱过程中会产生含甲卡西酮成份的物质。从现场查获的物品来看，利用溴代苯丙酮、甲醇、乙醇、甲胺、苯甲酸、氢氧化钠、4-羟基-2-丁酮等化工原料及配剂，结合被告人供述的生产工艺流程，可以生产出麻黄碱。虽然现场查获大量含甲卡西酮成份的物质，但亦查获大量硼氰化钾，甲卡西酮加还原剂硼氰化钾便可生成麻黄碱，故涉案甲卡西酮应属于生产麻黄碱过程中的中间产物，而不是最终产物。可以认定被告人是为了制造麻黄碱，而不是为了制造毒品甲卡西酮，故不以制造毒品罪处罚。

　　二、非法合成氯麻黄碱行为的评定

　　被告人为牟取非法利益，购买易制毒物质提炼、合成其他新型化学品物质出售。由于立法、司法解释、行政法规的滞后性，该化学品物质既没有列入国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部联合发布的麻醉药品和精神药品的品种目录，也没有纳入国家易制毒化学品物质的管控范围，导致实践中处理时争议较大。第一种观点认为，根据该化学物质的特性将其扩大解释为毒品，从而以制造毒品罪论处并予以打击。就本案涉及的氯麻黄碱而言，2014年9月25日，公安部禁毒局对福建省公安厅《关于非法合成氯麻黄碱行为如何定性处理的请示》作出《关于对非法合成氯麻黄碱行为如何定性处理意见的通知》的答复意见：1.经询国家毒品实验室，氯麻黄碱是制造冰毒过程中的重要中间体，据文献资料反映无合法用途，应认定为制造冰毒过程中的半成品。2.经询国家食品药品监督管理总局和国家安全生产监督管理总局，氯麻黄碱在医药、化工应用中也未发现合法用途。3.经询最高人民法院负责毒品案件的刑五庭，该庭认可认定氯麻黄碱为冰毒半成品。综合以上情况，根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“制造毒品的认定与处罚问题”的有关规定“已经制造出粗制毒品或半成品的，以制造毒品罪的既遂论处”。该局认为，对非法合成氯麻黄碱的行为，可按照该规定精神依法处理。据此，认为氯麻黄碱在制毒工艺方面较麻黄碱更进一步，具有更高的社会危害性，依据其化学特性，可扩大解释为属于其他毒品的范畴或者毒品的半成品，且无合法用途，生产氯麻黄碱的用途就是用于制造冰毒，从而将案件性质认定为制造毒品犯罪。第二种观点认为，既然氯麻黄碱没有被明确列为毒品，也没有被列入易制毒物品管理范畴。应当严格依照法无明文规定不为罪的原则，对该类行为不能予以刑事处罚。第三种观点认为，刑法第357条规定，本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据毒品犯罪的立法精神，除刑法明文规定的毒品外，其他毒品的范围还需要根据行政法规来进行确定。根据职能分工，国家食品药品监督管理局是管理麻醉药品和精神药品的专门行政机关，有权界定能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的外延。因此，对刑法中“其他毒品”的界定，应当根据国家药品监督管理机关公布的相关法规予以确定。经查，氯麻黄碱尚未列入《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》管制名单中，依法不应认定为毒品。综合在案证据分析，无法认定被告人具有制造毒品冰毒或者为他人制造毒品提供帮忙的犯罪故意，故对于四被告人制造熟麻黄碱440千克的行为，不能认定为制造毒品罪。同时，鉴于氯麻黄碱在成份和工艺上比麻黄碱更进一步，工艺上更接近冰毒，危害性更大，可以将其降低标准等同于麻黄碱类制毒物品予以打击，以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

　　笔者同意最后一种观点。将氯麻黄碱等类似物品扩大解释为毒品没有法律依据和理论基础，违反了罪刑法定原则的精神。而提出严格依照法无明文规定不为罪的原则，对该类行为不予刑事处罚的观点，也是片面的。

　　首先，从法条设置和立法本意来看，立法为刑法打击犯罪留出了必要的空间。我国刑法350条规定的非法买卖制毒物品罪是指违反国家的管制性规定，非法买卖醋酸酐、乙醚或其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。该罪侵犯的客体是国家对制毒物品的管制，犯罪对象是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或其他用于制造毒品的原料、配剂。从该法条的规定来看，属于空白罪状。该罪规定的制毒物品还要参照其他有关法律、法规及司法解释来补充确定，这是由于本罪的特点所决定的。随着化工业的不断发展，用于制造毒品的原料、配剂范围会不断扩大，立法的滞后性决定刑法不可能穷尽列举所有的可能，有必要在立法规则上保持必要的弹性，以保证刑法的打击、保护功能，适应预防和惩治犯罪的实际需要。

　　其次，从氯麻黄碱的化学特性来看，氯麻黄碱是以麻黄碱(C10H15NO)为原料，利用其他化学原料配剂合成而提炼出来的，在成份和工艺上比麻黄碱更进一步。如用于制造冰毒(甲基苯丙胺，C10H15N)，也就是一个化学工艺流程的距离，氯麻黄碱用氯化钯催化加氢气，或者用活泼金属(铁或锌)加酸(稀硫酸或盐酸)，即可得到冰毒。应该说其失控后社会危害性比麻黄碱更大。麻黄碱作为国家管控的易制毒物质，非法买卖的均应予以刑事处罚，而作为比麻黄碱更进一步的下线化学品，氯麻黄碱的社会危害性比麻黄碱要大得多，如果不予以刑事处罚，有违我国刑事立法的本意和宗旨。

　　第三，从对非法买卖制毒物品犯罪中的“其他用于制造毒品的原料或配剂”的理解来看，氯麻黄碱应是易制毒物品。这里规定的“其他”，首先应当是制造毒品的原料、配剂，其次应当是与醋酸酐、乙醚、三氯甲烷性质等同或类似容易成为制造毒品原料、配剂的化学物质。司法实践中，在发现新型的可疑制毒化学物质，又比较难把握其性质时，可以参照上述二个要求的标准进行定性定量分析，确定是否属于“其他用于制造毒品的原料或配剂”的范畴。氯麻黄碱与麻黄碱一样，是目前最多用于制造冰毒的主要原料，且氯麻黄碱是合成麻黄碱到甲基苯丙胺的中间物质，在成份上比麻黄碱更进一步，相较于醋酸酐等物质危害程度更高，更难获得。举轻以明重，可以将氯麻黄碱降低标准等同于麻黄碱、醋酸酐类易制毒物质看待，故应当认定属于“其他用于制造毒品的原料和配剂”范畴。

　　2017年7月，国家禁毒办召开会议，明确了相关的法律适用问题，统一了思想认识。对氯麻黄碱明确为制毒物品，而不是冰毒的半成品。有证据证明行为人是以制造冰毒为目的，而非法买卖、运输氯麻黄碱，尚未制造毒品的，以制造毒品犯罪预备论处。已经制造出氯麻黄碱，还未制造出毒品、半成品的，以犯罪未遂处理。已经制造出冰毒成品、半成品的，按照制造毒品犯罪既遂处理。明知他人制造冰毒，还为他人生产、运输或贩卖提供氯麻黄碱的，以制造毒品罪共犯处理。行为人实施生产、买卖、运输氯麻黄碱行为，但无证据证明是为自已制造毒品或为他人制造毒品提供帮助的，以非法买卖、运输、制造制毒物品罪处罚。对于出现新的麻黄碱替代品，如溴代麻黄碱、碘代麻黄碱等，均参照氯麻黄碱来处理。对于生产麻黄碱过程中产生甲卡西酮的物质，要结合现场查获的制造工具、原料配剂、被告人口供等综合判断，按照主客观相统一的原则处理。在审理此类案件，要严格依据查明的事实和证据，客观、理性地综合分析判断，依法准确定罪量刑。

　　江西省高级人民法院 周素阳

　　相关法条

　　1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款 违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　一审合议庭成员

　　李 静 李俊文 李 成

　　审判人员

　　一审法院合议庭成员: 王 波 王 萍 叶 京

　　二审法院合议庭成员: 刘晓云 周素阳 曾小路