司法解释实施前在案扣押的麻黄草是否计入犯罪数量

　　——陈某等非法买卖制毒物品案

　　【问题提示】利用麻黄草提取麻黄碱类物质，相关司法解释实施前在案扣押的麻黄草是否应当折算为麻黄碱计入犯罪数量?为了非法买卖制毒物品而生产、加工、提炼非法制造易制毒化学品麻黄碱及伪麻黄碱，为犯罪预备，还是其他犯罪形态?

　　【裁判要旨】司法解释实施前扣押了涉案麻黄草，但是没有相关解释，司法解释施行后在审理中案件，公诉机关变更了起诉的部分事实，应当依照司法解释的规定办理，将扣押的涉案麻黄草折算为麻黄碱计入犯罪数量。为了非法买卖制毒物品而生产、加工、提炼麻黄碱及伪麻黄碱，系为犯罪创造条件，应以非法买卖制毒物品罪预备行为论处。

　　【案号】一审：(2013)黔法刑初字第145号

　　【关键词】刑事案例　非法买卖制毒物品罪　犯罪数量、形态

　　【案情】

　　公诉机关：重庆市黔江区人民检察院。

　　被告人：陈某、杨某、冯某、凌某

　　2012年4月左右，被告人陈某、杨某、谢某(另案处理)等人共同商议在黔江区某镇建厂，对外称生产“植物营养液”，从麻黄草中提取麻黄水，进而提炼出麻黄碱以销售获取利益。由陈某等人共同出资，杨某以担保赊欠的材料款的方式入股，谢某负责提供技术指导、销售麻黄碱，陈某负责工厂财物管理及从麻黄水中提炼麻黄碱、杨某负责后勤保障。随后，几人便开始投资建厂，在购买了锅炉、铁锅、铁桶、胶桶等相关设备、工具，雇佣工人后，于2012年6月左右开始生产提取麻黄水。2012年7月，为了存放、切割麻黄草及将麻黄水进一步提炼出麻黄碱，由杨某负责分别租用了位于黔江区某街道钟某某、粟某某家的房屋作为存储、加工场地。陈某、杨某等人将购买来的麻黄草存放于粟某某家房屋内用粉碎机切碎，再用车运至某镇的工厂中提取麻黄水，后将提取出的麻黄水运至钟某某家房屋内进一步提炼麻黄碱。

　　2012年8月18日左右，某镇提炼麻黄水的工厂因失火被烧后停止生产近两个月。2012年10月左右，被告人陈某、杨某与被告人冯某和谢某等人商量共同出资对工厂进行修整，重新生产提炼麻黄碱。2012年11月中旬工厂恢复生产后，由陈某负责财务的管理、从麻黄水中提取麻黄碱，由杨某负责后勤保障、运送麻黄草、麻黄水、寄运麻黄碱，冯某负责协助陈某等人提炼麻黄碱，谢某负责麻黄碱的销售;并雇佣被告人凌某到工厂内负责管理工人、提炼麻黄水、记录工人工天、协助发放工资等。

　　在陈某、杨某、冯某、凌某、谢某等人建厂提炼麻黄碱期间，共计购买麻黄草3次，其中凌某联系购买1次，约15.64吨左右;将生产出来的麻黄碱夹杂在茶叶中由杨某负责寄运到成都共计3次。陈某在工厂生产期间，曾支付给杨某11万元。

　　2013年1月14日，黔江区公安局民警将陈某、杨某、冯某、凌某抓获归案。同日，侦查人员在杨某委托蒲某将原料运输至成都的渝B76685货车上，查获麻黄草8720㎏，折算成麻黄碱约为29.066667㎏。在四被告人租用的钟某某家房屋内查获疑似成品麻黄碱3.174㎏，经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定其中含有麻黄碱成分;查获疑似麻黄水提取液体、液固体物质87.542㎏，经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定，其中麻黄碱、伪麻黄碱的含量分别为8.868736㎏、17.49602㎏;查获过滤机2台、离心机1台、真空泵2台、活性炭7箱、冰柜1台、电动机1台、电机1台、净水器1台、不锈钢铁桶6个、大塑料桶2个、不锈钢自制桶1个、铁皮水桶1个、硫酸1桶、中型白色塑料桶10个、大型白色塑料桶2个、液化气罐11个、燃气灶4个、铁瓷盆42个、玻璃锥形瓶1个、陶瓷漏斗1个、大电子称1台、电磁炉3个、铁质水阀门8个。2013年1月17日，侦查人员在四被告人租用的粟某某家房屋中查获粉碎机1台、电动机1台及少量粉碎了的麻黄草碎渣。2013年1月18日，侦查人员在四被告人位于某镇的工厂内查获蒸汽锅炉1个、抽风机1台、电机18台、过滤铁质桶5个、焊机1台、铁质水槽12个、压缩机1台、氧气瓶1个、乙炔瓶1个、切割机1台、电动套机1台、大型椎体铁质过滤器6个、大型白色塑料桶16个、工业用氢氧化钠17包、不锈钢铁桶1个、铁槽钢7根、塑料水管两卷。

　　另查明，被告人陈某归案后退缴赃款3万元。被告人杨某归案后协助公安机关侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实。被告人冯某在看守所羁押期间被评为文明改造先进个人。

　　【审判】

　　黔江区人民法院认为，被告人陈某、杨某、冯某、凌某伙同他人违反国家规定，为了非法买卖制毒物品，而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品麻黄碱及伪麻黄碱，被查获的数量共计58.605423㎏，数量大，四被告人行为均已构成非法买卖制毒物品罪。重庆市黔江区人民检察院指控被告人陈某、杨某、冯某、凌某犯非法买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立。在共同犯罪过程中，陈某、杨某、冯某、凌某均积极实施犯罪，不分主从，但冯某的作用略小于陈某、杨某，凌某的作用略小于其他三被告人，将在量刑时予以体现。陈某、杨某、冯某、凌某为非法买卖制毒物品制造条件，属犯罪预备，比照既遂犯予以减轻处罚。四被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。杨某具有立功情节，依法予以从轻处罚。陈某归案后主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。冯某在羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币贰万元。二、被告人杨某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币壹万伍仟元。三、被告人冯某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币壹万伍仟元。四、被告人凌某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币壹万元。五、已经追缴的赃款予以上缴国库;在案扣押的作案工具予以没收;在案扣押的成品麻黄碱，含有麻黄碱的液、固体物质、麻黄草由公安机关予以销毁。

　　【评析】

　　在本案中，公诉机关于2013年7月1日向黔江区人民法院提起公诉，之后由于没有将在案扣押的麻黄草折合为麻黄碱计入四被告人的犯罪数量中，又在审理过程中变更起诉，将涉案的麻黄草折合计入犯罪数量，对于犯罪数量以及犯罪形态的认定成为控辩双方争议的焦点。

　　一、本案符合非法买卖制毒物品罪的构成要件

　　非法买卖制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。《中华人民共和国刑法》第三百五十条规定了“……违反国家，在境内非法买卖上述物品的，处三年一下有无徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。为了进一步打击非法买卖易制毒物品的流通，相关的司法解释也先后出台，2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2009年6月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂的定罪数量标准、行为认定均进行了规定;由于利用麻黄草提取麻黄碱类物品制造冰毒的问题日益凸显，2013年5月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局联合下发了《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，规定了以提取麻黄碱类制毒物品后进行非法贩卖为目的，收购麻黄草，涉案麻黄草所含麻黄碱类制毒物品达到相应定罪数量标准的，以非法买卖制毒物品罪定罪，其中三百前科麻黄草折合一千克麻黄碱计算。

　　本案中，四被告人未经过许可，收购麻黄草后，通过在远离人群、地处边远的地方设立工厂，对外宣称生产“植物营养液”，以隐蔽的方式将生产、加工、提炼环节分离，在生产出麻黄碱成品后，通过藏匿、夹带的方式办理托运手续，并驾车跟随。之后，部分涉案毒品被公安机关查获，能够认定四被告人明知是制毒物品而进行加工、提炼，用于非法买卖。其生产加工、提炼出的疑似成品麻黄碱及伪麻黄碱物质中检测出了麻黄碱成分。疑似麻黄水提取液体、液固体物质中含有麻黄碱。四被告人的行为符合非法买卖制毒物品罪的构成要件。

　　二、在案扣押的麻黄草受新司法解释溯及，应当折算计入犯罪数量

　　对于本案中扣押的麻黄草8720㎏，是否应当折算成麻黄碱29.066667㎏计算入四被告人的犯罪数额的问题，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二款“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”的规定，《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》公通字[2013]16号文件系在本案四被告人的犯罪行为发生之后，审判之前颁布实施的，对本案中四被告人为提炼麻黄碱而购买麻黄草的行为具有溯及力，在案扣押的8720㎏麻黄草应当折算成麻黄碱计入犯罪数量，并作为四被告人的量刑依据。四被告人涉案的麻黄碱及伪麻黄碱达到了数量大的标准，依据刑法的规定，应在有期徒刑三年以上进行量刑。

　　三、为了非法买卖制毒物品而加工、生产、提炼麻黄碱，应以本罪的预备行为论处

　　在本案中，没有相关证据证明发生了非法买卖制毒物品的交易，现有的证据仅仅能够证明四被告人为了牟利而进行非法生产、加工、提炼，能够认定为非法买卖制毒物品制造了条件，属犯罪预备。依照《中华人民共和国刑法》第二十二条第二款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　来源：黔江区法院