关键词： 非法持有毒品 非法持有毒品罪辩护律师 定罪 量刑
 

　　一、非法持有毒品罪的概念及构成要件
 

　　非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。

　　1、客观构成要件是非法持有数量较大的毒品。(1)行为对象为毒品，就是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。(2)实施持有毒品的行为。持有是一种事实上的支配，其具体表现为在一定持续时间内直接占有、携有、藏有或者以其他方式支配毒品。(3)持有毒品达到一定数量。非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，才能构成非法持有毒品罪。(4)持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的依据。

　　2、主观要件为故意。行为人必须明知是毒品而非法持有，但不要求明知毒品的具体种类。
 

　　二、非法持有毒品罪的认定
 

　　1、本罪是持有型犯罪。相对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪等高度犯罪来说，属于低度犯罪。因此，只有在高度犯罪不能认定的情况下，才能以本罪论处。对此，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”

　　2、走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都会非法持有毒品，在走私、贩卖、运输、制造毒品的情况下，非法持有毒品是其行为的当然结果或者必经阶段，属于吸收犯的范畴，根据重行为吸收轻行为的理论应当按照较重的行为即走私、贩卖、运输、制造毒品罪处罚。运输毒品和非法持有毒品之间的界限较为模糊：运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地，一方面实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。笔者认为，不能简单的将毒品的转移都定性为运输毒品，应当从犯罪人的主观目的上考虑，只有具备走私、贩卖、制造等相关目的，才宜认定为运输毒品罪;如果是为了吸食，宜认定为非法持有毒品罪;有证据证明行为人不是以获取利益为目的，仅为他人代买用于吸食的毒品，代购者与托购者均可以认定为非法持有毒品罪。

　　3、对于吸毒者实施毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上保持慎重的同时不能放纵犯罪，不能仅因为尿检呈阳性就一律定性为非法持有毒品罪，否则就会出现犯罪人以此规避法律，逃避法律惩处的情况，为了杜绝这种情况的发生，需要对案情全面的分析。笔者认为，应当从以下几个方面考虑。(1)主客观相一致的原则。犯罪人只要利用了交通工具就一定会符合运输毒品的客观构成要件，所以定性的时候不能客观归罪，一律定性为运输毒品罪，应当根据证据、案情以确定犯罪人的主观意愿，从客观到主观得到一个较为合理的结论。(2)毒品的保存方式。只有用锡箔纸或者封口塑胶袋密封包装的毒品存放于黑暗、干燥的环境中，才能长时间的储存，但是在实践中我们看到的一般是使用塑料袋随意包裹，这样的储存方式使毒品非常容易变质，影响毒品的品质，因此一次性购买的，用于吸食的毒品数量，不宜超过一个月的使用量。(3)吸毒者接触毒品时间的长短。接触毒品时间的长短决定了吸毒者每天所需的毒品量，以海洛因为例，一个吸食毒品的人每天所需要的毒品量是0.4克到5克不等。我们可以得到这样一个结论，吸毒者每月所需的毒品量应当是12克到150克不等，所以在此范围内宜认定为非法持有毒品罪;超过150克的部分可以考虑以运输毒品罪处罚。
 

　　三、非法持有毒品罪的量刑
 

　　1、中华人民共和国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。本法条是刑法对量刑原则的规定，简单点说就是将罪刑相适应原则具体化。

　　2、根据中华人民共和国刑法第三百四十八条规定，非法持有毒品罪的法定刑可以分为以下三个档次：(1)非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;(2)非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;(3)情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于法条规定的不够细致，导致在实践中非法持有毒品罪的量刑不是在三年以下，就是在七年以上，可能会出现这样不尽合理的情况：持有49.9克的犯罪人最多被判处3年有期徒刑，而持有50.1克的犯罪人却最少被判处7年有期徒刑。这样的处理结果不但造成了量刑的不均衡，而且出现了三年以上到七年以下的量刑真空地段。

　　3、非法持有毒品罪出现三年以上，七年以下的量刑真空地段的根源在于“情节严重”的问题没有规定。笔者认为，对于非法持有毒品罪中的情节严重可以参照2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，根据最高人民法院的解释，情节严重是指具有下列情形之一的：(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的;(2)国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;(3)在戒毒监管场所贩卖毒品的;(4)向多人贩毒或者多次贩毒的;(5)其他情节严重的行为。以上司法解释是针对刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定的，刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在此，笔者只针对数量加以分析，通过刑法的体系性解释，以海洛因为例，走私、贩卖、运输、制造海洛因的起刑的数量没有下限，上限是不满10克，情节严重是指7克以上，不满10克的情形，就此可以得到这样一个结论，非法持有毒品海洛因起刑的下限是10克，上限是不满50克，情节严重是指35克以上，不满50克的情形。
 

【成都非法持有毒品罪辩护律师】注：《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定：第二十九条 具有下列情节之一的，可以认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节严重”：

　　(一)非法持有毒品折算成海洛因35克以上不满50克的;（数量）

　　(二)国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员非法持有毒品;（人物）

　　(三)在戒毒监管场所非法持有毒品的;（地点）

　　(四)曾因毒品违法活动被行政处罚2次以上的;（次数）

　　(五)缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的;（时间）

　　(六)其他情节严重的行为。（其他）

　　4、笔者的量刑意见，非法持有海洛因10克以上，35克以下判处3年以下有期徒刑，拘役或者管制;35克以上，不满50克判处3年以上，7年以下的有期徒刑;在10克到35克的区间内数量每增加11.6克刑期增加一年;在35克到50克的区间内数量每增加4克刑期增加一年。毒品犯罪是国家严厉打击的一种犯罪，对社会的危害极大，应尽可能的减少缓刑的适用。

　　5、非法持有毒品罪中有关罚金的问题。对于毒品犯罪而言，应当以自由刑为主，罚金刑为辅，杜绝以罚金刑充抵自由刑，当然如果被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，自由刑可以适当从轻。根据法律的规定，罚金的数额只有下限的规定，成年人1000元以上，未成年人500元以上;以海洛因为例，非法持有毒品罪的起刑点为10克，非法持有10克海洛因的犯罪人应当判处1000元罚金，也就是说每克海洛因的罚金数额在100元，笔者的罚金意见，以毒品克数为基础，辅以每克100元的罚金数额，得到最后的罚金总数;对已缴纳罚金的犯罪人可以考虑从轻6个月的量刑意见。
 

　　四、结语
 

　　以上仅是笔者对刑法第三百四十八条的个人理解，法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被事实证伪，难以被实践检验，所以，笔者也不时的以怀疑的眼光审视自己的观点，本文原属抛砖之作，如有不妥之处请不吝赐教。