广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院

　　刑 事 判 决 书

　　(2006) 佛刑一终字第267号

　　原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)林育和(曾用名林晓华，绰号“华女”)，女，1974年4月22日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住汕头市潮南区陈店镇洋新村长溪住宅区二区五巷1号。2005年6月1日因本案被羁押并被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于佛山市看守所。

　　辩护人伍洪达，广东聚英华律师事务所律师。

　　原审被告人马武兵，男，1972年2月18日出生于四川省宜宾市，回族，文化程度小学，无固定职业，住宜宾市翠屏区李端镇新田村二组35号。2005年5月31日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于佛山市看守所。

　　佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人林育和犯贩卖毒品罪、被告人马武兵犯非法持有毒品罪一案，于2006年6月30日作出(2006)南刑初字第1111号刑事判决。原审被告人林育和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原审判决认定， 1、2005年5月31日晚，被告人林育和用手机(号码为13590694588)联系的方法，在南海区大沥镇黄岐京粤酒店对面的加油站，以750元的价格向范进贩卖含甲基苯丙胺成分、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的摇头丸18粒(重4.95克)、含氯胺酮成分的K粉7包(重0.74克)。

　　2、同日晚，被告人林育和以上述方法，在南海区大沥镇盐步路口，以4500元的价格向被告人马武兵贩卖含甲基苯丙胺成分、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的摇头丸205粒(重41.15克)。被告人马武兵携带上述摇头丸回三水区途中被公安人员抓获，并起获上述摇头丸。

　　3、同年6月1日凌晨，被告人林育和以上述方法，在南海区大沥镇盐步路口，以300元的价格向冯赞常、卢秉峰贩卖含甲基苯丙胺和3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的摇头丸7粒(重1.54克)、含3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺和氯胺酮成分的K粉4包(重0.79克)。

　　4、同日凌晨，公安人员抓获了被告人林育和，并在林育和租住的南海区大沥镇黄岐半岛花园51座204房搜出了含氯胺酮成分的K粉1包(重0.25克)、含3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的摇头丸0.68克，及砣称一把、电子秤一台。

　　原审判决认为，被告人林育和贩卖含苯丙胺类成分的毒品48.44克、含氯胺酮成分的毒品1.66克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马武兵明知是毒品而持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人林育和贩卖毒品数量较大，应处七年以上有期徒刑，被告人马武兵非法持有苯丙胺类数量较大的毒品，应处三年以下有期徒刑，两被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第(一)项之规定，作出如下判决：

　　一、被告人林育和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。

　　二、被告人马武兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

　　原审被告人林育和上诉及其辩护人辨称：1、“摇头丸”并非纯甲基苯丙胺，只是属于一种软性毒品，一审没有明确区分两者的区别，因此对林的量刑过重。2、林育和有检举立功表现，依法应对其从轻或减轻处罚。

　　经审理查明，1、2005年5月31日晚，上诉人林育和用手机(号码为13590694588)联系的方法，在南海区大沥镇黄岐京粤酒店对面的加油站，以750元的价格向范进贩卖含毒品甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的摇头丸16粒，共重4.31克;含毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”2粒，共重0.64克;含氯胺酮成分的“K粉”7包，共重0.74克。

　　2、同日晚，上诉人林育和以上述方法，在南海区大沥镇盐步路口，以4500元的价格向原审被告人马武兵贩卖含毒品甲基苯丙胺成分、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”205粒，共重41.15克。原审被告人马武兵在回三水区途中被公安人员抓获，并起获上述“摇头丸”。

　　3、同年6月1日凌晨，上诉人林育和以上述方法，在南海区大沥镇盐步路口，以300元的价格向冯赞常、卢秉峰贩卖含甲基苯丙胺和3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”重1.54克、含氯胺酮成分的“K粉”重0.67克。

　　4、同日凌晨，公安人员抓获了上诉人林育和，并在林育和租住的南海区大沥镇黄岐半岛花园51座204房搜出了含氯胺酮成分的“K粉”1包重0.25克、含3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”重0.68克，及砣称一把、电子秤一台。

　　综上，上诉人林育和向多人及多次贩卖含甲基苯丙胺成分

　　“摇头丸”共47克，含3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”共1.32克，含氯胺酮成分的毒品共1.66克。原审被告人马武兵非法持有含毒品甲基苯丙胺成分的“摇头丸”205粒，共重41.15克。

　　证实上述事实的证据有：购毒人员陈伍、全忠为、范进、冯赞常、卢秉峰的证言及辨认被告人林育和的笔录、证人纪付德的证言及辨认被告人林育和、马武兵的笔录，公安机关出具的扣押物品清单、刑事化验检验报告书、鉴定结论通知书、搜查证、搜查笔录，手机通话清单，毒品、作案工具照片等。

　　本院认为，上诉人林育和贩卖含毒品甲基苯丙胺成分的“摇头丸” 47克、含毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的“摇头丸”1.32克、含氯胺酮成分的毒品1.66克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人马武兵非法持有含有毒品甲基苯丙胺成分的“摇头丸”41.15克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。因为“摇头丸”毒品含量较低，危害性较小，在量刑时与一般的毒品案件应有所区别，原审判决量刑过重，依法应予纠正。上诉人林育和向多人及多次贩毒，属于《刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。上诉人林育和与原审被告人马武兵自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人林育和及其辩护人称原审法院没有区分“摇头丸”与纯甲基苯丙胺的性质，因此量刑过重的意见，经查，有一定的法律依据，予以采纳。辨称上诉人有立功表现的意见。经查，佛山市看守所出具公函证实上诉人提供的线索尚未查实。因此不能认定上诉人有立功表现，对该意见不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但没有考虑“摇头丸”与一般毒品的区别，导致对上诉人林育和及原审被告人马武兵量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项之规定，判决如下：

　　一、维持佛山市南海区人民法院(2006)南刑初字第1111号刑事判决对被告人林育和、马武兵的定罪部分。

　　二、撤销佛山市南海区人民法院(2006)南刑初字第1111号刑事判决对被告人林育和、马武兵的量刑部分。

　　三、上诉人(原审被告人)林育和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年6月1日起至2010年5月31日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)

　　四、原审被告人马武兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年5月31日起至2006年11月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 王咏章

　　代理审判员 周 劲

　　代理审判员 马 艳

　　二○○六年九月四日

　　书 记 员 何丽容