湖 北 省 宜 昌 市 中 级 人 民 法 院

　　刑 事 判 决 书

　　(2006)宜刑初字第51号

　　公诉机关湖北省宜昌市人民检察院。

　　被告人余宏湘，男，生于1973年7月3日，身份证号码51092119730703003X，汉族，高中文化，公司职员，户籍地：四川省蓬溪县赤城镇成龙街70号5栋7号。

　　辩护人熊哲峰，湖北天宜律师事务所律师。

　　被告人谢红兵，男，生于1969年5月7日，身份证号码420500196905070058，汉族，高中文化，自由职业者，户籍地：宜昌市西陵区东山大道74-103号。1987年12月因盗窃罪被宜昌市中级人民法院判处有期徒刑五年，1992年9月刑满释放。1996年5月因故意伤害罪被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑四年。

　　辩护人高喜阳，湖北三峡律师事务所律师。

　　被告人肖军，男，生于1975年11月15日，身份证号码420528197511150718，土家族，初中文化，自由职业者，户籍地：宜昌市点军区土城李家坝村2组。

　　辩护人付军华，湖北百思特律师事务所律师。

　　上列三被告人因涉嫌贩卖毒品罪于2006年5月14日被宜昌市公安局刑事拘留，同年6月15日经宜昌市人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局执行。

　　湖北省宜昌市人民检察院以宜市检刑诉(2006)41号起诉书指控被告人余宏湘犯贩卖、运输毒品罪, 被告人谢红兵、肖军犯非法持有毒品罪，于2006年9月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省宜昌市人民检察院指派检察员余进、张琴出庭支持公诉，被告人余宏湘、谢红兵、肖军及辩护人熊哲峰、高喜阳、付军华到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　湖北省宜昌市人民检察院指控：2006年4月，被告人谢红兵与张莉平多次向被告人余宏湘联系购买毒品“麻古”丸。当月28日，谢红兵汇给余宏湘毒资2万元。2006年5月13日，被告人余宏湘将购买的约2900颗毒品“麻古”丸送到宜昌市，并在被告人谢红兵家交给谢红兵，获毒资65600元。谢红兵从上述“麻古”丸中分出约500颗交给受张莉平委托来购毒品的被告人肖军。随后，被告人余宏湘、肖军、谢红兵及谢的朋友彭明辉先后在谢家楼下被公安人员抓获。公安人员当场从余宏湘身上查获毒资6万余元，从肖军身上查获可疑物品4袋，从谢红兵家中查获可疑物品13袋，从彭明辉身上查获可疑物品1 包。上述可疑物品为红色、绿色药片，经宜昌市公安局物证检验，共计净重276.1克甲基苯丙胺。

　　公诉机关提供了毒品照片，《汇款凭条》、《抓获经过》、《搜查笔录》、《辨认笔录》、《户籍证明》等书证，证人彭明辉、熊洁的证言，宜昌市公安局《物证检验报告》，以及被告人余宏湘、谢红兵、肖军的供述和辩解等证据证实上述事实。建议依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，以贩卖、运输毒品罪追究被告人余宏湘的刑事责任;依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，以非法持有毒品罪追究被告人谢红兵、肖军的刑事责任。

　　被告人余宏湘以其系为他人代购毒品为由否认犯有贩卖毒品罪。其辩护人认为：1、本案没有证据证明被告人余宏湘有牟利的故意、行为和结果。其在成都毒贩处获取的毒品是帮他人代买的，未在购买价和销售价之间谋取差价，也未从谢红兵、张莉平的购毒行为中获取其他任何利益，故其行为不构成贩卖毒品罪。同时，被告人余宏湘将毒品从成都运到宜昌的行为，单纯是供自身吸食毒品的运输行为，亦不宜认定为运输毒品罪。因此，被告人余宏湘的行为只能构成非法持有毒品罪。2、本案关键人物张莉平没有归案，以致案件事实没有查清。3、公诉机关提供的《物证检验报告》未对毒品中甲基苯丙胺、咖啡因的含量进行鉴定，应按疑案从轻原则对被告人从轻处罚。4、被告人归案后检举了他人犯罪的线索，有悔罪表现。建议本院对被告人余宏湘以非法持有毒品罪从轻处罚。

　　被告人谢红兵对起诉书的指控不持异议。其辩护人认为：1、侦查机关取证过程中对毒品的称重不合规范;2、公诉机关提供的《物证检验报告》未对毒品的成份及比例进行鉴定;3、被告人谢红兵购买毒品是供自己吸食，且其归案后能如实交待，认罪态度较好，检举揭发的他人犯罪事实已被查证属实，有立功表现。请求在对本案毒品的成份及比例进行重新鉴定的基础上，对被告人谢红兵从轻或减轻处罚。

　　被告人肖军对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但认为其行为构成转移毒品罪。辩护人认为：1、被告人肖军受他人委托到谢红兵家拿毒品，对毒品没有实际的控制和处分权利，其行为构成转移毒品罪;2、对本案毒品的重量和检验报告有异议，要求对毒品成份甲基苯丙胺、咖啡因进行含量鉴定;3、被告人肖军是初犯，在本案中是从犯，认罪态度好。故建议减轻处罚并适用缓刑。

　　经审理查明：2006年4月下旬，被告人谢红兵经张莉平(女，在逃)介绍在成都市认识了被告人余宏湘。随后，二人便向余提出购买俗称“麻古”丸的毒品。2006年4月28日，被告人谢红兵向余宏湘提供的建设银行卡上汇款20000元人民币作为毒资，要余将毒品“麻古”丸送到宜昌市。2006年5月12日，被告人余宏湘携带筹集的约2900颗毒品“麻古”丸从成都出发，于次日下午到达宜昌市，并与被告人谢红兵和张莉平取得联系。张莉平随即交给被告人肖军24000元人民币，让肖前往谢红兵家购买500颗毒品“麻古”丸。被告人余宏湘、谢红兵、肖军在东方超市门前见面后便一同前往谢红兵位于宜昌市竹苑小区的家中。被告人余宏湘将携带的15袋用蓝色塑料袋包装的约2900颗毒品“麻古”丸交给谢红兵;谢红兵、肖军当场按34元/颗的价格向余支付毒资65600元人民币，并约定了支付下欠毒资13000元人民币的时间。随后，谢红兵从上述“麻古”丸中分出3袋约500颗交给肖军。当肖军带余宏湘离开谢家行至竹苑小区门口时，被公安人员抓获。公安人员当场从余宏湘携带的包内查获毒资6万余元，从肖军携带的包内查获可疑物品4袋(其中1袋系其原有的)。余宏湘、肖军离开谢家后，谢红兵将11 袋“麻古”丸装入普洱茶盒中藏于其卧室，将另1袋“麻古”丸与其原有的1袋白色塑料袋包装的“麻古”丸一同藏在厨房厨柜上的茶叶盒中。之后，公安人员在谢家楼下将被告人谢红兵抓获，并从谢家卧室和厨房的茶叶盒中查获可疑物品13袋。

　　经宜昌市公安局物证检验：从肖军携带的包内搜缴的4袋用蓝色塑料袋装的可疑红色、绿色药片净重51.2克。从谢红兵家中搜缴的13袋用蓝色和白色塑料袋装的可疑红色、绿色药片净重224.6克。从上述搜缴的药片中检出有甲基苯丙胺和咖啡因成份。

　　上述事实有下列证据予以证实：

　　1、《接受刑事案件登记表》、《抓获经过》、《搜查笔录》分别证实：2006年5月13日，宜昌市公安局获悉有伙毒贩在宜昌市葛洲坝东湖一路竹苑小区进行毒品交易，遂派员前往布控。并于16时30分、17时30分，将在竹苑小区交易完毕的被告人余宏湘、肖军、谢红兵等分别抓获。当场从余宏湘携带的包中查获毒资6万余元，从肖军携带的包中查获毒品“麻古”丸4袋，从谢红兵的竹苑小区4号楼2单元5楼左侧住所查获毒品“麻古”丸13袋。

　　2、《扣押物品、文件清单》、《湖北省暂扣款物收据》、《湖北省公安机关上交毒品入库登记单》、《随案移交物品、文件清单》证实：公安机关于案发当日扣押了被告人余宏湘66810元现金和建设银行卡2张、船票1张、手机2 部等物;扣押了被告人谢红兵蓝色塑料袋包装的“麻古”丸11袋、蓝色塑料袋装和白色透明塑料袋包装的“麻古”丸2袋等物;扣押了被告人肖军手机1部、蓝色塑料袋包的“麻古”丸4袋等物。以上被扣押毒品“麻古”丸、手机的照片，均经三被告人当庭辨认无异。

　　3、《现场称重记录》证实：公安人员在见证人宋迎青的见证下，用天平秤当着被告人谢红兵、肖军的面进行毒品称重的情况。

　　4、宜昌市公安局(2006)宜公刑技化字第06071号《物证检验报告》证实：从送检的红色、绿色药片中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，共计净重276.1克。

　　5、证人彭明辉的证言证实：2006年4月底，被告人谢红兵借用了他的13469826898号手机卡。案发当天下午16时许，他接到谢红兵相约的电话后来到谢家，见谢家客厅茶几上有1袋深色的塑料袋装的“麻古”丸和3张锡皮纸，每张纸上有1颗红色“麻古”丸。谢打了个电话后便要出去，他与谢刚下楼就被公安人员抓获。

　　6、证人熊洁的证言证实：其夫谢红兵在深圳经常与朋友在酒吧吸食“麻古”丸。

　　7、公安机关分别从湖北移动通信有限责任公司宜昌分公司、四川移动通信有限责任公司成都分公司调取的通话记录证实：2006年4月1日至5月13日，被告人谢红兵(手机卡号13424284157和13469826898)、余宏湘(手机卡号13982257833和13730692533)、肖军(手机卡号13872649854)以及张莉平(手机卡号13477138989)之间相互多次电话联系的情况。

　　8、重庆市万州万通实业有限公司大哥大餐饮分公司《邮电宾馆住宿登记卡》证实：被告人余宏湘于2006年5月12日晚持本人身份证在该宾馆2705房登记住宿。

　　9、公安机关抓获被告人余宏湘时在余随身携带的包内查获的船票及保险单证实：被告人余宏湘于2006年5月13日8时30分从万州港乘坐万州至宜昌的金山2号水翼飞船抵达宜昌。

　　10、中国建设银行存款凭条证实：被告人谢红兵于2006年4月28日往被告人余宏湘的建设银行卡4367423811640223515帐户存款2万元人民币。

　　11、《辨认笔录》证实：公安人员将12 张男女正面免冠照片依次编号为1-12号，其中余宏湘为5 号、谢红兵为9号、肖军为1号、张莉平为7号，分别交三被告人辨认。余宏湘辨认出肖军、谢红兵是在谢红兵家与其交易的男子;肖军辨认出张莉平、谢红兵和余宏湘;谢红兵辨认出肖军、张莉平和余宏湘。

　　12、《户籍证明》，分别证实了被告人余宏湘、谢红兵、肖军的身份情况。

　　13、宜昌市公安局监所管理支队《关于谢红兵检举线索查证情况通报》证实：被告人谢红兵归案后检举他人抢劫作案的事实，经查证属实。

　　14、被告人供述。被告人余宏湘、谢红兵、肖军归案后对上述犯罪事实亦作供认。

　　上述证据经庭审出示、宣读并质证，证据来源合法，证实的内容客观、真实，本院予以采信。

　　本院认为，被告人余宏湘从成都购得含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品270余克运送到宜昌进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人谢红兵非法持有含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品224.6克，被告人肖军非法持有含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品51.2克，其行为均已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余宏湘的辩护人提出本案事实不清，余系为他人代购毒品且未从中牟利，不构成贩卖、运输毒品罪。经查，本案系人赃俱获，余宏湘明知是毒品而进行贩卖、运输，其行为已侵犯了国家对毒品的管理制度。至于其是否在本案中营利，不影响其贩卖、运输毒品罪的成立。故被告人余宏湘的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人肖军受张莉平的指使为张代购毒品，现无证据证明肖军有营利目的，亦无证据证明肖军实施了为他人转移毒品的行为。被告人肖军的行为应认定为非法持有毒品罪。肖军及其辩护人关于构成转移毒品罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出对本案毒品的检验报告有异议，要求对其成份甲基苯丙胺、咖啡因进行含量鉴定的问题。本院认为，根据我国刑法的有关规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故辩护人要求对毒品成份的含量进行鉴定的意见，本院不予采纳。但鉴于本案查获的毒品含有两种成份，可作量刑情节予以考虑。关于被告人谢红兵的辩护人提出侦查机关提取证据时对毒品的称重不合规范的辩护意见，与侦查机关提供的有被告人签字的《现场称重记录》不符，公安机关取证符合规定。被告人余宏湘检举揭发的他人犯罪线索尚无证据证实已被查证属实。辩护人据此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人谢红兵归案后能如实供认自己的犯罪事实，认罪态度较好;检举揭发的他人犯罪事实已被查证属实，有立功情节。辩护人据此提出的辩护意见成立，本院予以采纳，对其依法予以减轻处罚。被告人肖军受张莉平的指使为其代购毒品，可认定为从犯;且归案后的认罪态度较好，有悔罪表现。辩护人据此提出的辩护意见成立，本院予以采纳，可对其依法予以减轻处罚，并适用缓刑。综上，根据被告人余宏湘、谢红兵、肖军的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害性程度，对被告人余宏湘依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十九条第一款、第六十四条之规定;对被告人谢红兵依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定;对 被告人肖军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人余宏湘犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。

　　二、被告人谢红兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人余宏湘的刑期自2006年5月14日起至2021年5月13日止;被告人谢红兵的刑期自2006年5月14日起至2011年5月13日止。)

　　三、被告人肖军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)

　　(上述判处的罚金额，限于本判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)

　　四、公安机关扣押的被告人余宏湘的毒资65600元以及被告人余宏湘、肖军用于犯罪的通讯工具3部手机予以没收，上缴国库。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审 判 长 裴京萍

　　审 判 员 马丽娟

　　代理审判员 张远威

　　二OO六年十一月三日

　　书 记 员 余 丹