裁判要点
 

　　非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，惩罚的是现实的持有状态，对曾经持有毒品且数量较大的，因毒品已灭失而不具有现实危险性，故不为刑法追究的对象。
 

　　基本案情
 

　　1、2012年4月，被告人田某、辛某开车从万载县来到宜春市，在宜春市客运西站附近从黄某手上购得冰毒10克 ，当场付给黄某现金人民币2600元。半个月后，田某、辛某又开车从万载来到宜春，在宜春市十运会广场附近从黄某手上购得冰毒20克，当场付给黄某现金人民币5600元。2012年6月初，田某、辛某再次开车从万载县来到宜春市，在宜春市十运会广场附近从黄某手上购得冰毒20克，当场付给黄某现金人民币5200元，欠黄某毒资人民币400元。第二天田某通过银行将400元毒资汇给了黄某。

　　2、2012年5月11日，刘某通过电话联系黄某，在宜春十运会广场附近向黄某购得冰毒10克，刘某当场付给黄某现金人民币2700元，并于2012年5月14日通过汇款方式将剩余800元毒资汇到了黄某的农业银行卡上。2012年5月16日，刘某通过电话联系黄某购买毒品，并于当日将商量好的3500元毒资通过银行汇款方式汇入黄某农业银行卡内。2012年5月16日16时左右，在宜春十运会广场附近黄某安排汪某将10克冰毒给了刘某。

　　3、为了贩卖毒品，2012年6月份，被告人黄某电话联系到一个叫“北京佬”(在逃)的冰毒卖家。后在一个叫“老获里”(在逃)人担保付款的情况下，于2012年6月20日黄某从“北京佬”手上购得冰毒一大包和麻果四包。黄某将购买的毒品藏匿于自己的伊兰特轿车(赣CH0090)后备箱的后备轮胎轮毂中间后，开车接到被告人汪某，然后两人一起驱车到朋友刘某某入住的宜春市袁州区金海程宾馆308房间。黄某、汪某、刘某某在该房间吸食冰毒时被公安民警当场抓获，并在308房间的马桶内缴获了被汪某丢弃的三小包冰毒(重3.4302克)。抓获三人后，公安民警在黄某的现代牌小车(赣CH0090)后备箱的后备轮胎轮毂中间缴获了一大包可疑晶体状物品和麻果四包。经鉴定，缴获的可疑物品均含有甲基苯丙胺，重量为275.3655克。当天下午15时左右，在黄某的协助下，侦查人员将来购买毒品的田某、辛某抓获，并在辛某身上缴获可疑白色结晶状物品一包。经鉴定，该缴获物品含有甲基苯丙胺，重量为0.1618克。
 

　　裁判结果
 

　　江西省新余市中级人民法院于2013年6月25日作出(2013)余刑一初字第6号刑事判决，认定被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元;认定被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元;认定被告人田某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元;认定被告人辛某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。

　　一审判决后，被告人田某、辛某及汪某不服，向江西省高级人民法院提出上诉，

　　江西省高级人民于2013年12月16日作出(2013)赣刑三终字第81号刑事裁定，撤销江西省新余市中级人民法院(2013)余刑一初字第6号刑事判决;发回江西省新余市中级人民法院重新审判。

　　江西省新余市中级人民法院于2014年3月13日作出(2013)余刑一重字第1-1号刑事裁定，准许公诉机关江西省新余市人民检察院撤回对被告人田某、辛某的起诉。该院并于2014年3月17日作出1-2号(2013)余刑一重字第1-1号刑事判决，认定被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元;认定被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
 

　　【毒品辩护律师】裁判理由
 

　　江西省新余市中级人民法院认为，被告人黄某违反国家毒品管理法律，贩卖毒品甲基苯丙胺数量为345.3655克，其中被告人汪某帮助黄某贩卖甲基苯丙胺10克，被告人黄某、汪某的行为均构成贩卖毒品罪;被告人田某、辛某明知毒品而共同非法持有甲基苯丙胺50克，二被告人的行为均构成非法持有毒品罪。在被告人黄某、汪某贩卖甲基苯丙胺10克的共同犯罪中，黄某为主犯，汪某为从犯，对汪某应减轻处罚;被告人黄某能协助公安机关抓获同案犯田某、辛某，具有立功情节，可从轻处罚，被告人汪某属累犯，应从重处罚。被告人黄某、汪某属以贩养吸，可酌情从轻处罚。黄某所贩毒品大部分未流入社会，可酌情从轻处罚。黄某、辛某认罪态度较好。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十八条之规定，判决：一、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元上缴国库。二、被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元上缴国库。三、被告人田某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元上缴国库。四、被告人辛某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元上缴国库。五、上述已缴获毒品予以销毁。

　　一审判决后，被告人田某、辛某及汪某向江西省高级人民法院提出上诉，田某上诉称，其被当场查获的毒品仅为0.1618克，一审判决认定其犯非法持有毒品50克事实不清，证据不足，故导致量刑畸重;辛某上诉称，一审判决认定其非法持有毒品数量太多，量刑过重。

　　江西省高级人民法院审理后认为，原审判决认定上诉人田某、辛某犯非法持有毒品罪的部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，裁定：一、撤销江西省新余市中级人民法院(2013)余刑一初字第6号刑事判决;二、发回江西省新余市中级人民法院重新审判。江西省高级人民法院发给江西省新余市中级人民法院内部函指出：一、由于未对本案被告人进行毒品尿样检测，田某、辛某是否为吸毒者，需要进一步查实，请通过检测方式或通过旁证材料予以查证。一旦查实两人为吸毒人员，对其是否构成犯罪应慎重把握。二、关于田某、辛某是否构成非法持有毒品罪的问题，请根据最高人民法院2008《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定及最高人民法院关于非法持有毒品罪的相关理论、观点予以把握。三、查实田某、辛某三次向黄某购买毒品的数量。

　　江西省新余市中级人民法院重新审理中，江西省新余市人民检察院以认定被告人田某、辛某犯非法持有毒品罪的证据不足为由，向该院申请撤回对被告人田某、辛某犯非法持有毒品罪的起诉。

　　江西省新余市中级人民法院认为，江西省新余市人民检察院撤回起诉的决定于法有据，予以准许。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许公诉机关江西省新余市人民检察院撤回对被告人田某、辛某的起诉。
 

　　案例注解
 

　　本案的争议焦点为：在本案被告人田某、辛某被当场查获的毒品仅为0.1618克的情况下，能否对两被告人曾经持有的三次毒品(10克、20克、20克)进行累计计算，并认定其二人的行为构成非法持有毒品罪而予以追究二人的刑事责任。

　　第一种意见认为，应如同“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”一样，将多次购买的毒品数量相加，对达到一定标准的按照非法持有毒品罪论处。非法持有毒品的状态消失并不意味着惩罚基础的失去。非法持有毒品罪作为一种典型的持有型犯罪，是以行为人对毒品相对比较稳定的支配和控制状态而构成的一种犯罪。从司法解释以及学界的理解来看，对于非法持有毒品罪的成立而言，只要非法持有毒品的状态存在即可，而并无必须为现实存在的要求。刑法第348条关于非法持有毒品罪也无相应的规定，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)中虽规定了，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。但并未规定对曾经持有毒品不予惩罚。本案两被告人三次持有毒品，每次持有的毒品数量均达到或超过发数量较大的标准，应认定其二人的行为构成非法持有毒品罪。

　　第二种意见为，“非法持有毒品的数量只能是被查获的现有的毒品的数量，已经被吸食、注射或者以其他方式‘消耗’或者‘消费’的毒品不应再计入。” 以行为人以往拥有的毒品数量累计计算非法持有毒品总量于法无据; 非法持有关注的是一种状态，状态已经消失则失去惩罚基础，将非法持有毒品数量累计计算与立法精神不符; 对已经吸食、注射的毒品计入非法持有毒品总数之中违背了双重危险原则。就本案而言，二被告人被当场查获的毒品数量仅为0.1618克，未达到刑法追究的数量较大标准，故不应认定其二人的行为构成非法持有毒品罪。

　　江西省高级人民法院二审审理后的观点即为第二种意见。从其内部函中可以看出。所依据的为《大连会议纪要》中的规定，即“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。并认为非法持有毒品罪是补充性的罪名，惩罚的是一种现实的持有状态，即只有在当场查获数量较大以上毒品的情况下，如果现有证据无法证实行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，而降格处理为非法持有毒品罪。故本案发回重审后，江西省新余市人民检察院以认定被告人田某、辛某犯非法持有毒品罪的证据不足为由，向江西省新余市中级人民法院申请撤回对被告人田某、辛某犯非法持有毒品罪的起诉，并获得了准许。

　　责任编辑：新余市中级人民法院 研究室