【重点提示】非法持有毒品罪是一种持有型犯罪。所谓“持有”，是指对某种物品的实际控制状态。对于吸毒人员基于自己吸食而持有毒品的， 只能计算其在被查处时持有的毒品， 已经不存在持有状态的被吸食的毒品数量不能计入吸毒人员持有毒品的数量。

　　【案例索引】 咸阳市秦都区人民法院(2012)咸秦刑初字第00298号刑事判决书

　　【案 情】

　　公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。

　　被告人李某，男，住陕西省咸阳市秦都区。2008年10月29日因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑3年6个月。因本案于2012年2月8日被刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。

　　被告人张某，女，住威远县严陵镇。因本案于2012年4月1日被刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。

　　经本院审理查明，2012年2月初的一天，被告人张某和曾XX(另案处理)帮助被告人李某在四川省内江市，从余二(另案处理)处以每克550元的价格购买海洛因35克，后李某将所购海洛因和毒品辅料带回咸阳市秦都区，吸食部分后将部分海洛因掺入辅料。同月7日李某被抓获时，从其身上提取到2大块毒品疑似物重23克、1块毒品辅料重20.02克、9小包毒品疑似物重1.5克。经咸阳市公安司法鉴定中心法医鉴定，毒品疑似物和毒品辅料中均检出海洛因。

　　被告人李某在侦查机关的安排下，对被告人张某进行辨认，协助公安机关抓获被告人张燕，有立功表现。

　　【审 判】被告人李某非法持有毒品海洛因44.52克，被告人张某为他人代购毒品海洛因35克，帮助被告人李某非法持有毒品，二被告人在托购、代购毒品过程中有共同非法持有毒品的犯罪故意，其行为均构成非法持有毒品罪，且跨省非法持有毒品，属情节严重。公诉机关指控其所犯罪名成立。公诉机关指控的列罪一、列罪二，因被告人李某系吸毒者，并非在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，且未查获相关毒品，公诉机关举证只有被告人李某、张某的供述，并无查获的物证或其他证据予以印证，故该指控证据不足，不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人李某、张某均起主要作用，均系主犯。被告人李某2008年10月29日因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑三年六个月，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，且其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人李某协助侦查机关抓获被告人张某，有立功表现，依法从轻处罚。被告人李某、张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。关于被告人李某、张某及其辩护人提出的应以实际查获的海洛因数量认定二被告人非法持有毒品的数量处罚，以及被告人李某有立功表现、二被告人自愿认罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条、第三百五十六条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

　　一、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。

　　二、被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。

　　【主要问题】

　　基于自己吸食而持有毒品的， 能否将已经被吸食的毒品数量计入其持有毒品的数量。

　　【裁判理由】

　　非法持有毒品罪是一种持有型犯罪。所谓“持有”，是指对某种物品的实际控制状态。

　　我国刑法第三百四十八条规定非法持有毒品罪的客观构成要件为非法持有数量较大的毒品。

　　所谓非法持有包括两个方面，1. 持有毒品具有非法性，即行为人持有毒品时没有合法根据，也就是说行为人持有毒品不是基于法律、法令、法规的规定或允许。2. 行为人具备持有的状态。 持有是一种事实上的支配，表现为占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。 从时间上来说，持有是一种持续的行为，须在一定时间内由行为人支配， 通常持有时间的长短不影响犯罪的成立，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。从空间上来说，“持有”既包括所有者的持有，亦包括占有者的持有;既包括直接持有，亦包括委托给他人的间接持有;既包括为自己持有，亦包括为他人持有;既包括一人持有，亦包括数人共同持有。

　　关于持有毒品须数量较大， 刑法规定非法持有鸦片200 克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 10 克以上或者其他毒品数量较大的， 构成非法持有毒品罪。但对于对吸毒人员多次少量购买毒品，随买随吸，同期持有量从未达到标准的，能否将每次购买的毒品量累计起来，以此衡量是否达到非法持有毒品罪的数量标准?笔者认为是不可以的。首先，虽然多次少量非法持有毒品，累计起来也可能达到数量较大的标准，但与一次就非法持有数量较大毒品相比，在社会的危害性程度上还是有差别的。如果对这种持有进行累计计算，就会导致打击面的盲目扩大，从而使得那些吸食、注射毒品已有瘾癖的人大都能以非法持有毒品罪处理，这显然与立法原意是不符的。其次，法律对走私、贩卖、运输、制造毒品与非法持有毒品的着重点不同。对前者着重点是犯罪行为本身，因而没有规定构成犯罪的数量起点，多次走私、贩卖、运输、制造毒品数量累计起来反映出行为社会危害性的大小，而对后者则着重的是毒品持有的状态，并不是如何获取该毒品，毒品持有量反映了持有毒品对社会的潜在威胁的大小，况且吸毒人员已经丧失的对该毒品的持有状态，因此，吸毒人员自己曾经多次吸食、注射了的毒品不应累计计入非法持有毒品的数量，况且如果将吸毒人员已经吸食的毒品累计计入非法持有的数量，一般除了吸毒人员自己的供述和某些证人证言以外，侦查机关很难调取到充分的证据予以证实，所以对于基于自己吸食而持有数量较大的毒品的， 只能计算其在被查处时持有的毒品， 不能将已经被吸食的毒品数量算作其持有毒品的数量。

　　综上，本案以从被告人李某处查处的毒品数量认定二被告人非法持有毒品的数量，并依法作出了相应的判决。

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