一、基本情况

　　被告人：程某盛，男，41岁，汉族，湖北省武汉市人，高中文化，无职业，家住湖北省武汉市武昌区粮道街胭脂路106号。2006年3月10日因本素被昆明市公安局五华分局刑事拘留，2006年4月8日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。

　　二、诉辩主张

　　(一)人民检察院指控事实

　　2006年2月25日22时30分许，被告人程某盛贴身夹藏毒品乘坐由芒市至昆明的MU2026次航班到达昆明机场后，在机场大厅被公安机关查获，当场从被告人程某盛身上查获毒品海洛因16.6克。其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。

　　(二)被告人辩解及辩护人意见

　　被告人程某盛当庭辩称其行为是非法持有毒品，而非运输毒品。被告人程某盛的辩护人当庭发表了：被告人程某盛本人系吸毒者，其所携带的毒品是供自己吸食的，其行为构成的是非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。且归案后认罪、悔罪态度好，建议法庭对其从轻处罚等辩护意见。

　　三、法院认定事实及证据

　　(一)认定犯罪事实

　　被告人程某盛贴身夹藏毒品海洛因16.6克，与2006年2月25日晚8时15分许，从德宏芒市乘坐MU2026次航班飞往昆明。与2006年2月25日晚10时40分到达昆明机场后，在机场大厅被公安机关检查发现，当场从被告人程某盛身上查获毒品海洛因16.6克。已被公安机关依法予以没收。

　　(二)认定犯罪证据

　　1.被告人的身份证明材料;2.被告人的供述;

　　3.抓获经过;

　　4.毒品提取笔录、指认笔录、毒品称量记录及照片;5.飞机票、登机牌指认笔录及照片;

　　6.扣押物品清单、发货收据;7.刑事科学技术鉴定书;

　　8.毒品鉴定结论通知书等、以上证据经当庭质证，本院确认其取证程序合法，内容真实有效，可作定案依据。

　　四、判决理由

　　被告人程某盛无视国家法律规定，明知是毒品海洛因而非法持有，且数量达16.6克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。本案中被告人程某盛所携带、运输的毒品海洛因16.6克是供自己吸食所用，而非他用。故被告人程某盛及其辩护人当庭发表的被告人程某盛的行为构成的是非法持有毒品罪而非运输毒品罪的辩护意见，与本案证据证实的事实相符，与法律的规定相符，本院予以采信。

　　五、定案结论

　　本院为保护公民的身心健康不受侵犯，维护社会管理秩序，根据被告人程某盛的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第348条之规定，判决如下：

　　被告人程某盛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处罚金人民币5000元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2006年3月10起至2008年9月9日止。罚金限判决生效后3个月内执行完毕)。

　　宣判后，被告人程某盛以一审法院量刑过重向昆明市中级人民法院提出上诉。昆明市中级人民法院审理后认为，一审法院根据本案具体案情、性质、情节、社会危害程度所做的判决认定事实清楚，审判程序合法，对被告人量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　六、法理解说

　　本案审理的焦点就是如何给被告人的犯罪行为定性，即涉及非法持有毒品罪与非法运输毒品罪的区别，且这两罪之间的区别也是司法实务中的难点之一。有鉴于此，下面主要对如何区分非法持有毒品罪与非法运输毒品罪进行解说。

　　(一)非法持有毒品罪与非法运输毒品罪的区别

　　运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提，而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限，这样，在运输毒品过程中，行为人必然持有毒品，即构成运输毒品罪的同时，行为一般也满足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件。因此，在行为人不承认自己系从事运输毒品行为时，就存在将该行为认定为非法持有的可能。此外，持有行为也完全可能处于运动的状态中，这样，运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊了。故此，如何区分两罪，对司法实践而言无疑是一个重要问题。

　　非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此，区分二者必须结合主客观方面，进行全面考虑，区分两罪时，可从以下几点着手：(1)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于，前者行为人的犯罪目的是使毒品流转，或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移，从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通，而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的，如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。“刑法赋予运输毒品罪严重的可谴责性，认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据，并不在于‘毒品在运输’中，重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用，立法者断不会认其为‘罪可处死’的犯罪行为，不过是非法持有毒品罪的行为人在‘坐火车’，在‘动’而已。然而，在非法持有毒品罪的构成事实中，刑法是不应理会行为人坐不坐火车，‘动’不‘动’的”。①即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的，“动”与“静”的区分也只是相对的，只有从本质上正确认定二者的含义，才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有，可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者，而且其携带的毒品数量不是超常数量，而是在自己可能用于吸食的正常范围内的，则以非法持有毒品论，达到法定数量构成非法持有毒品罪，否则，按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的，如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克，而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的，其还辩称自己出差旅游一个月，那么按照吸毒的正常数量，这显然是不可能的，因为一个月不可能消费那么大数量的毒品，可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的，从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒，又没有其他合法事由的，在其身上发现了毒品，只要能证明行为人对该毒品系明知，无法查证其是否属于贩卖时，可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由，比如，本身不吸毒的携带毒品人员，辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的，而查证都属实的，那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险，可以认定为非法持有毒品罪。因此，客观的外在行为也是区分二者的关键。②

　　① 赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》，载《法学》2000年第2期。

　　② 张洪成：《毒品犯罪争议问题研究》，武汉大学2010年博士学位论文，第111~112页。

　　(二)本案被告人程某盛应按非法持有毒品罪定罪

　　本案被告人程某盛虽然贴身夹藏毒品海洛因16.6克，从德宏芒市乘坐飞机飞往昆明，在昆明机场被安检发现当场所查获。但是本案证据能够证明被告人程某盛本是吸毒者，其所携带、运输的毒品海洛因16.6克，数量不是很大，完全可以推定是供自己吸食所用，而非他用。虽然从客观方面来看，被告人程某盛的行为似乎构成的是运输毒品罪，但本案没有证据证明其具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的、根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（毒品辩护律师注：2008年《大连会议纪要》）精神，一审法院以非法持有毒品罪对被告人定罪科刑，是符合本案事实和相关法律规定。

　　另外，根据“两罪存疑取其轻”的法理也应认定被告人程某盛构成非法持有毒品罪。“两罪存疑取其轻”是指当被告人的行为可能构成A罪或B罪，且两罪轻重有别，在已经有充分的证据证明其构成轻罪，但对是否构成重罪存有疑问时，应当对被告人处以轻罪。“存疑有利被告原则”是天赋人权思想的一种体现，是人类理性的决定，是法律公正的要求，也是自然法理念的应有之义。但是与以上的追求都要求当行使国家公权力时法律机关所掌握的证据不足以证明犯罪嫌疑人的犯罪事实但是犯罪嫌疑人确实实施了犯罪行为。在构成犯罪的情况下，依法作出有利于被告人的刑事裁判。尽管这一原则是一个舶来品，但是与我国的“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”的刑事政策内容是相似的。然而对“存疑有利于被告人”被广泛运用，而且存在扩大的趋势。在把握“存疑有利于被告”时必须注意其完整性，不能省去“存疑时”的限定前提条件。也就是无论“两罪存疑取其轻”理论还是“存疑有利被告”都不能省略“存疑”的条件。何为存疑?这里有不同的理解。存疑有在是否有罪之间的“存疑”;有在两罪之间的“存疑”;有在多罪之间的“存疑”等等。正如张明楷教授所述：“存疑时有利于被告”原则的适用可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪;当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪;当事实在数罪与一罪之间存在疑问时，裁定为一罪;就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节;如此等等。此外，这一原则还适用于诉讼前提条件。例如，无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当认为已经超过追诉时效而不再追诉。①

　　①张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。

　　需要强调的是，这里“存疑”必须是“合理怀疑”。何谓“合理怀疑”?值得我们深入研究。有学者指出合理怀疑应当具备三个条件：第一，合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测;换言之，提出怀疑是基于证据，而不是基于纯粹心理上的怀疑。第二，合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识。所以，被告人或者辩护人提出怀疑之后，要法官根据正常且不带偏见地作出判断。只有被告人认为法官应当产生合理怀疑时，还不足以构成合理怀疑;只有当法官以中立人的身份认为法官应当产生合理怀疑时，才属于合理怀疑。第三，合理怀疑的成立标准是证明有罪证据尚不确定、充分;换言之，如果有罪证据已经确实、充分，那么，合理怀疑是不可能成立的。①上述三点可以将“合理怀疑”概括为以客观事实为依据，按照一般人的观念，保持中立的态度对案件的疑问评价。

　　“两罪存疑取其轻”的司法理论是“存疑有利被告”原则的应有之义，是法治国家对于人权保障的应有内容。在本案中，已有充分的证据表明被告人程某盛携带运输毒品16.6克，主观上是供自己吸食所用，但对其在运输、存储毒品过程中被抓获，是否构成运输毒品罪存有分歧，依“两罪存疑取其轻”的理论，也应以轻罪即非法持有毒品罪对其定罪处罚。

　　(三)本案被告人非法持有毒品罪的量刑

　　刑法第348条规定非法持有鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此条文里的“情节严重”，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个方面的要件把握。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免烦琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件做出规定的基础上，加以补充、限定的。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。出现情节犯的原因是，在实践中，行为人的客观行为、主观心理都是千奇百怪，极其复杂的。刑法不可能都将其规定详尽。我们不可能一劳永逸地制定一部囊括所有情形的法条。根据这一法理，在本条款中的“情节严重”通常是指“多次”非法持有毒品、持有数量较多、累犯等等情形。对于本案被告人非法持有毒品16.6克，没有其他情节严重的情形，且认罪态度良好，因而本案被告人程某盛不属于“情节严重的”，即必须在三年以下有期徒刑、拘役或者管制内量刑，并处罚金。

　　结合本案案情，本案被告人程某盛非法持有毒品海洛因16.6克，可以认定持有毒品的数量不大。由于《刑法》第348条规定，持有10克以上不同数量海洛因的，就应追诉。2012年5月16日，最高人民检察院、公安部联合印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，该立案追诉标准第2条明确规定，不同毒品的追诉标准，及交叉持有不同种类的毒品数量换算问题。根据这两处规定，判处本案被告人程某盛有期徒刑2年零6个月，并处罚金人民币5000元，比较适当。

　　①张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。　　。