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毒品犯罪:秘密侦查、技术侦查、诱惑侦查和控制下交付的区分
作者:丁风,前检察官,现浙江靖霖律师事务所律师 时间:2018-12-22 来源:刑事辩护参考公众号

 

  一、秘密侦查、技术侦查、特别侦查

  我国法律没有关于秘密侦查的规定。《刑事诉讼法》第148-150条规定了技术侦查措施。技术侦查是指侦查机关出于侦查特定类型犯罪之必要,在经过严格的法定批准程序 后,采用技术性设备或方法进行证据收集和查处犯罪嫌 疑人的特殊侦查措施的总和,主要体现为对行踪、通 信、场所的监视或监听,秘密录音、录像或拍照,电子 跟踪定位,截取电子邮件,以及特情特工计划、卧底侦 查、乔装侦查、诱惑侦查、控制下交付等具体形式。

  有观点认为:秘密侦查又称为技术侦查,它是以高科技为装备,对侦查对象进行暗中监控取证的活动。

  也有观点认为:刑事诉讼法第二编第八节的标题“技术侦查措施”应当改为“特殊侦查措施”更显合理,理由在于技术侦查、秘密侦查和控制下 交付是“特殊侦查措施”概念下三个呈并列关系的子概 念,“技术侦查”一词无法包容秘密侦查和控制下交 付,应当将技术侦查的概念再狭义化。

  把秘密侦查等同于技术侦查,混淆了两者的内涵和外延。固然,一些秘密侦查行为,如电话监听、电子监控等高度依赖科学技术的支持,称之为技术侦查,并不为过,但诸如卧底侦查、诱惑侦查、跟踪监视等也一并冠之以技术侦查,于实情不符。司法实践中的“技术侦查”,一般是指为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施,包括电子侦听、电话监听、电子 监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。

  技术侦查划分为一般技术侦查和特殊技术侦查。一般技术侦查,泛指除特殊技术侦查以外的其他技术侦查,即使用刑事技术所为的勘验、检查、鉴定等侦查行为。我国侦查实务部门通常所说的技术侦查即是指特殊技术侦查,比如很多技术侦查部门的官方名称是“特别侦查大队”;秘密侦查和特殊技术侦查是一种种属关系因此,从概念的外延来看,技术侦查只是秘密侦查的一种表现形式。

  《毒品犯罪案件中技术侦查证据的审查和运用》

  (《人民司法》2016年第17期)

  【裁判要旨】 毒品犯罪案件中,技术侦查措施的采取较为普遍,对技侦证据效力的审查重点应为其合法 性,兼顾其客观性、关联性。对技侦证据合法性的审查,包括程序和实体两个方面。裁判过程中,技侦证据可采 取庭审质证和庭外核实两种方式,应最大限度保证辩护律师的参与知情权和被告人的异议权,对技侦证据采信应 遵循排除合理怀疑原则和补强原则。

  二、诱惑侦查和特情侦查

  2001 年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(南宁纪要)。该“纪要”规定,“特情在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人,应当从轻处罚,无论毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。

  2008 年 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连纪要),在“纪要”第六条“特情介入案件的处理问题”中规定,属于“犯意引诱”的毒品犯罪案件的处置原则与2001年的“纪要”规定的并无大的差异;但是,“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚,所谓“双套引诱”,即行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱。

  从上述两纪要来看,特情侦查与诱惑侦查存在交叉关系。但不能将利用刑事特情进行的侦查活动,等同于诱惑侦查。特情侦查与诱惑侦查区别:

  第一,从主体来看,刑事特情侦查的实施者只能是非侦查机关侦查人员的刑事特情。而诱惑侦查的主体原则上应为负有侦查使命的侦查人员。

  第二,从适用范围来看,刑事特情不仅可用于已立案的重特大案件的侦查,还用于控制特种行业、重点地区、复杂场所以及发现和控制预谋犯罪。而诱惑侦查的使用范围就相对狭窄,一般是针对毒品犯罪案件。

  第三,从实施方式来看,在刑事特情侦查中不一定会使用引诱、欺骗等手段,而诱惑侦查则往往会使用一定的欺骗性手段来诱惑被侦查对象,使其暴露犯罪意图,从而获取有关犯罪证据。

  《特情引诱毒品犯罪案件的证据审查》

  (《人民司法》2013年第14期)

  【裁判要旨】 特情介入的毒品案件,如不能排除犯意引诱的可能,且特

  情的证言可信度低,毒品来源不清,毒品的货主不清,被告人与涉案毒品缺

  乏关联的,应认定为证据不足,疑罪从无,宣告被告人无罪。

  三、控制下交付

  《刑事诉讼法》第151条第二款规定了“控制下交付”。司法实践中常用的控制交付方式有:

  1、“有害移动”的控制下交付和“无害移动”的控制下交付

  “有害移动”的控制下交付是指侦查机关仍然用查获的真实毒品为诱饵实施的控制下交付,即将毒品原封不动地隐藏在货物中移动。司法实践中,侦查机关为确保控制下的毒品是真货,在交付之前将毒品“开箱验货”,确定其为真货后再让其移动,在交付时将嫌疑人一网打尽。

  “无害移动”的控制下交付是指将查获的真实毒品全部取出和替代后所实施的控制下交付,即将毒品取出,暗换成其他无害物后监控其移动。在“无害移动”控制下交付中,侦查机关通常是使用毒品的替代品吸引犯罪嫌疑人,在其交易时当场予以抓获。由于该犯罪嫌疑人交易的并非真正意义上的毒品,因此“无害移动”控制下交付应属于对象不能犯的未遂。

  2、人货同行的控制下交付与人货分离的控制下交付

  传统的运送毒品的方式主要是“人货同行”,由乔装侦查员、警方特情或者被逆用的犯罪人作为违禁毒品的运送人,人货同行。“人货分离”主要是将毒品藏匿在物品中,或利用邮寄、快递公司、航空托运、货物进出口等方式运送毒品。

  对于实施了控制下交付的毒品案件,由于毒品被有效控制,未流向社会,在量刑时可以对被告人酌情从轻。辩护人可以重点关注毒品是否被无害移动,是否被提前开箱验货。

  《如何认定贩卖毒品罪的既遂与未遂》

  (《人民司法》2006年第7期)

  观点:贩卖毒品罪包含贩与卖两种行为,只有将贩方与卖方区别对待,才能走出认定贩卖既遂与未遂的困境;对于贩方而言,以出卖为目的已经购进毒品的,是犯罪既遂,没有买进毒品的,是犯罪未遂,但对于毒品交付另有约定的除外;对于卖方而言,已经向他人卖出毒品的,是犯罪既遂,正在进行贩卖尚没有完成交易被抓获的,要视毒品的来源而定

  《贩卖毒品罪既遂的认定》

  (《中国检察官》2013年第1期)

  观点:若承认贩卖毒品罪以买卖双方意思达成一致时即为既遂的话,理论上会导致如下难题:如甲、乙二人已经就毒品买卖意思达成一致,但毒品尚未交付。此后,丙接受甲的委托将毒品交付给乙。对此,司法实践毫无例外地认定并成立贩卖毒品罪的帮助犯。但是,既然甲的贩卖毒品早已既遂,丙是不可能中途加入成立承继的共犯的。因此只有承认贩卖毒品以交付为既遂标准,才是真正实事求是的认定犯罪成立的时间,不致出现理论上的困境

  四、控制下交付和诱惑侦查的区别

  关于控制下交付与诱惑侦查的关系,我国理论界有四种观点:

  第一种观点认为,控制下交付和诱惑侦查实际上是一回事;

  第二种观点认为两者之间 是包容和被包容的关系,即控制下交付是诱惑侦查 的典型形式;

  第三种观点认为,控制下交付与诱 惑侦查不构成必然的包含关系,只有在少数情况下 控制下交付才是诱惑侦查的表现形式,即在抓获第 一道贩毒分子并严密封锁消息的情况下,由侦查机 关派员伪装或“逆用”抓获的贩毒分子继续运送,以期扩大战果,才属于机会提供型的诱惑侦查¨;

  第四种观点认为,控制下交付与诱惑侦查是各不相 的秘密侦查手段,控制下交付常用于对毒品犯罪案 件的延伸侦查。

  诱惑侦查与控制下交付是两种不同的侦查手段。诱惑侦查的本质是侦查机关以积极的行为,给被侦查者提供实施犯罪的机会,在被侦查者实施犯罪时当场人赃俱获;而控制下交付的本质是侦查机关在发现非法或可疑物品、 资金后,以相对消极的态度,不立即搜查、扣押,而是允许其继续流通并进行监视。控制下交付和诱惑侦查在本质 属性上的差异决定了它们在以下几个方面存在明显 区别:

  1、两者实施的“时态”不同

  控制下交付所针对的犯罪行为是“正在进行时”;诱惑侦查所针对的犯罪行

  为是“将来时”。

  2、两者监控的对象不同

  控制下交付监控的是非法或可疑物品、资金的流通过程,使其运送、转移以 及交付的过程都在警方的监视之下;而诱惑侦查是 警方根据已经掌握的犯罪嫌疑人的犯罪意图向其提供实施犯罪的机会和条件,使其犯罪行为及相关证据按照警方的意图暴露出来。

  3、侦查机关在两 种侦查手段中承担的角色不同

  在控制下交付中, 非法或可疑物品、资金的交付双方均为犯罪分子,侦 查机关不直接参与犯罪活动,而仅仅作为第三方对流通的物品和资金进行监视。而在诱惑侦查中,侦 查机关伪装成犯罪的一方,与犯罪的另一方直接进行交易,因此侦查人员对于犯罪的发生起着主导作用。

  4、对嫌疑人权利侵犯的程度及社会危险性不同

  在控制下交付中,侦查机关基本上没有侵犯 嫌疑人的基本权利,面临的主要风险是毒品等违禁品流失社会;但是,在诱惑侦查中,一旦被滥用,尤其 是采用犯意诱发型诱惑侦查,就可能会导致无辜的 人被引诱而实施犯罪,这不仅会严重侵犯嫌疑人的基本权利,而且还容易引发公众对侦查机关的信任危机。

  在辩护中,应当厘清诱惑侦查和控制下交付区别,因为在量刑方面,诱惑侦查更有利于被告人