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控制下交付”分析——以毒品犯罪为视角
作者:陈蕾 时间:2018-12-22 来源:为你辩护毒品网

  我国2012年《刑事诉讼法》第263条规定:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实,根据侦查需要,经县级以上公安机关负责人决定,可以实施控制下交付。”这标志着控制下交付作为一种侦查措施得到了我国立法的认可。毫无疑问,控制下交付措施是打击毒品犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪的利器,然而除了2012年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第151条之外,我国法律法规并没对其进行详细的解释或规定。相关规范的缺失使其操作性缺乏规制;通过控制下交付获取的证据或线索如何使用,也成了困扰侦查机关的难题;除此之外,法学界对控制下交付是否造成犯罪的中止也存在诸多争议。因此为解决司法实践中的难题,对控制下交付的相关问题进行研究成了新刑诉法实施后的一项重要课题。

  【控制下交付的证据法问题】

  作为一种法定侦查措施,控制下交付的证据法问题包括两个方面:一是控制下交付的启动标准,这是控制下交付合法性的前提;二是通过控制下交付获取证据的问题,这是确保侦查目的实现、推进刑事诉讼的基础。

  (一)控制下交付的启动标准

  按照传统观点,只有立案后才能实施强制性措施,这是“不告不理”司法原则在刑事诉讼中的具体适用。但是随着社会治安状况的复杂化以及社会防控体系的健全,公安机关建立主动进攻机制也是非常有必要的,这就不可避免的出现在立案前干预公民权利的现象。例如随着贩毒团伙反侦查意识的增强,犯罪手段越来越高明,老板一般遥控指挥,马仔实施贩毒或交易时严格按照老板安排定时、定点汇报,一旦失去联系老板就立马断臂自救,重新开辟贩毒路径。这就意味着公安机关在获得贩毒信息后,要想实施控制下交付,就必须以最快的速度开展工作,否则将会贻误战机。在此情形下往往会出现程序倒置的情形,即先实施控制下交付、后补办手续。笔者认为基于更大社会利益的考量,应当赋予毒品犯罪侦查机关这一权力,这也是侦查及时性的体现。问题的关键是控制下交付的实施是否有证据支持,否则恣意的实施控制下交付无疑会出现打击错误、侵犯人权的可能,这就是控制下交付的启动标准问题。

  所谓控制下交付的启动标准,也称为控制下交付的法定条件、法定适用条件或提请条件,也就是侦查机关实施控制下交付的理由或根据。设置启动标准,一方面是满足控制下交付合法性的需要,另一方面也为批准机关的正确决策提供依据。我国2012年《刑事诉讼法》将控制下交付的启动标准规定为“根据侦查需要”,新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》也未进一步解释。也就是说为了查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实,侦查机关就可以实施控制下交付。细细推敲我们就可以发现这样的规定是多么危险,在不要求相当理由的情况下,那将导致控制下交付启动的任意化,必将会对公民的基本权利造成侵犯。换言之,没有规制的启动控制下交付,侦查机关容易出于自身利益而恣意侵犯人权。

  目前我国学界对控制下交付的启动应遵循正当程序已达成共识,但对控制下交付的启动标准尚未有定论。笔者认为鉴于控制下交付的特殊性,不宜采用象逮捕、搜查那样严格的证明标准,只要有相当理由使批准者达到约为50%以上的主观内心确信程度即可。如何使其达到50%以上的主观内心确信程度,就要让侦查机关向批准者证明实施控制下交付符合法定的条件,让其在内心中大致可以相信在实施控制下交付后能够查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实。

  笔者认为具体可以从以下三个方面理解:

  第一,要由法定侦查部门提出适用控制下交付的申请,申请应当采用书面形式,具体载明采用控制下交付的理由。具体而言,要有明确证据或情报指向将要实施控制下交付的对象是毒品等违禁品。在司法实践中,毒贩往往用“假毒品”来投石问路,如果控制下交付的对象并非毒品,贸然采取无害控制下交付,无疑会暴露警方的意图。因此申请书还应附具犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步证据等等。

  第二,法定侦查部门应当提供严密的实施方案,包括实施控制下交付的范围、内容和方式,实施或组织、指挥实施的人员,监控的场所,监控的起止期限等等。提供实施方案的目的是使审批者确信通过控制下交付能够达到相应的目的。

  第三,在实施控制下交付中涉及到技术侦查措施的使用时,还应到技侦部门进行审批。通常来说技术侦查措施的审批比较严格,要在立案后才能实施。

  (二)控制下交付中的证据问题

  在对毒品犯罪案件侦查时,公安机关可以采取多种常用取证措施,也可以依法采取一些特殊侦查措施来收集证据。这些侦查行为尽管形式不同、特点各异,但目的只有一个,就是通过法定的侦查行为,获取确凿的证据,为揭露和证实犯罪服务。但通过控制下交付收集的证据有一个突出问题,如何使其在审判中成为合法有效的证据。笔者认为应围绕以下几个方面来加强证据收集的有效性与合法性。

  第一,避免孤证现象的出现。鉴于毒品案件的特殊性,一般是在一对一的情况下进行,知悉案情的人少,容易形成孤证。特别是在实施无害的控制下交付时,犯罪嫌疑人往往拒不承认前期被调包的毒品是其所有,容易在庭审环节发生翻供现象,因此前期调包环节最好要有录音录像等视频资料;即使是有害的控制下交付也要及时完成指认程序。

  第二,做好秘密手段取得证据的转化工作。尽管2012年刑事诉讼法规定通过技术侦查措施获取的证据可以直接使用,但为避免带来社会负面效果,还应尽量将其转化为可以公开的证据,以更好地增强其证据效力。例如通过秘密手段获取的证据应当及时对犯罪嫌疑人进行讯问,通过其供述和辩解,及时收集与贩毒事实相关人员的证言、物证、书证,使相关证据形成一个完整的证据链。

  第三,情报信息的转化与相关人员的保护。严格来说在实施控制下交付之前获取的情报信息很难用以指控犯罪嫌疑人,但在犯罪嫌疑人拒不认罪时使用得当,可以瓦解其心理防线。通过犯罪嫌疑人的口供或辩解,我们完全可以将情报信息转化成证据。

  需要注意的是,在使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时,可能危及隐匿身份人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,我们应当采取不暴露有关人员身份等保护措施。

  【控制下交付与犯罪既遂、未遂的分析】

  侦查机关实施控制下交付的目的尽管是为了查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实,但无形中也引起了学界对犯罪是否既遂的争议。刑事诉讼法与刑法实体法在这一问题上呈现出密切的互动关系,值得深入研究。

  (一)控制下交付是否造成犯罪停止

  从整体上看,控制下交付的成功会使毒品没有流入社会,体现了其社会防卫价值;同时因为控制下交付的实施,使得贩毒行为被制止于预备或未遂状态,客观上也减轻了犯罪嫌疑人的罪责,又体现出了诱惑侦查的犯罪人防卫价值。从刑事实体法的角度来看,控制下交付的实施,应当影响到了毒品犯罪停止形态的认定。但是从刑事程序法的角度,特别是站在侦查机关的立场,并非如此。

  这是因为贩毒行为的抽象危险并没有因为控制下交付的实施而消失,司法实践中控制下交付失败的现象并不罕见。如果因为采取了控制下交付而被认定为犯罪未遂,无疑与国家国际上严厉打击毒品犯罪的初衷是相左的,也与国家赋予公安机关的职能相悖。公安机关负有预防、制止和惩治违法犯罪活动的职责,公安机关实施控制下交付的目的并非单纯地理解成打击犯罪,同时也是预防、制止违法犯罪活动的体现。对于犯罪分子而言,控制下交付属于其意志以外的因素,尽管影响到犯罪停止形态的认定,但也不能就此认为贩毒行为的抽象危险性就消失了,是否认定为犯罪停止,应当具体情况具体分析。

  (二)无害的控制下交付中的犯罪既(未)遂问题

  对于无害的控制下交付犯罪形态的认定,应当分为两个层面。对于购毒方而言,虽然其具有购买的行为,但是其是无法获得真正毒品的,也就是说因为无害的控制下交付的实施,最终导致购毒行为并不具备抽象危险,应当认定为犯罪未遂。但是如果警方是用低纯度的毒品替代高纯度的毒品,则应认定犯罪既遂,但可以在量刑时予从宽处理。

  对于卖方毒贩而言,即便毒品已经调包,因为其具有贩毒的故意,而其先前的购买毒品行为已经成立犯罪既遂,因此不能因控制下交付的实施而认定其犯罪未遂。对于卖方被警方控制后配合警方抓捕而有立功表现的,则应从宽处理;“对于那些将自有毒品予以贩卖的卖方毒犯,以及没有证据证明其基于贩卖毒品的故意从他人处购买毒品的卖方毒犯,若侦查机关采取了无害的控制下交付,则可认定其构成犯罪未遂。”[6]

  (三)有害的控制下交付中的既(未)遂问题

  如前文所述,虽然侦查机关实施了控制下交付,但并不代表贩毒行为的消失,其抽象危险性依然存在。因此贩毒行为的危险性并不因交易时被警方抓获而消失。如同我国刑事实体法所规定的其它危险犯,如果行为所生的危险性已经存在的情况下,即便事后消除了这种危险性,也无法修正犯罪所达成的既遂形态而认定为犯罪未遂。

  作者:陈蕾,主要研究刑事侦查学、犯罪学

  来源:《犯罪研究》2014年第6期