【摘要】贩卖毒品未卖出是既遂还是未遂目前存在争议。有人认为只要买卖双方达成毒品的交易意向即达成既遂，有人认为只要实行了为了贩卖毒品而买入毒品的行为即达成既遂，有人认为只要进入毒品的交易环节即达成既遂。前述三种观点把贩卖毒品罪均视为举止犯。而笔者认为，贩卖毒品罪应当是过程犯，只有完成毒品的交付才能达成既遂。

　　【关键词】贩卖毒品未卖出 既遂未遂
 

　　引言
 

　　刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在这一概念的基础上，贩卖毒品未卖出是既遂还是未遂一直是理论界与实践界争论的焦点。现行法律和司法解释无一直接触及这个问题。实践中最高人民法院对下级人民法院定既遂或是未遂都不置可否，也就是说如果有检察院因此抗诉到最高人民法院一定不会获得支持，这里请注意，最高人民法院是对两个观点都不会支持抗诉，虽然这是一种极端不负责的行为，但在目前此罪的既遂与未遂尚未形成通说之前，也是无奈之举。司法实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，如对于具体判定时产生争议、把握不准的，一般按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。这种处理方式明显带有司法行政化、司法政策化的色彩，已经明显背离了现代法治的基本精神。这种现状产生的原因往深不必细究，本文且论一论贩卖毒品未卖出定既遂还是未遂，或满说定那种犯罪形态更加符合法理!
 

　　一、由一个案例说开去
 

　　张某某在中朝边境鸭绿江边从朝鲜人处以每克110元购得冰毒200克，欲以每克人币280元的价格出售给某市某酒吧经理余某某。2012年10月10日12时许，张某某车携带冰毒至该酒吧门口给余某某打电话约其出来到车里进行交易，当余某某从酒吧来刚进入车内时，被早已守候在现场的公安人员抓获。此时，冰毒尚在张某某车内的箱中，还未来得及交付给余某某。

　　在审判的过程中，控方和辩方就张某某构成贩卖毒品罪意见一致，但双方对于张某某是贩卖毒品罪的既遂还是未遂展开了激烈的辩论。控方观点认为，被告人张某某为了贩卖毒品而买入冰毒，然后与余某某联系，约定卖出毒品的数量及价格，又携带毒品至交易地点，该行为已符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应以贩卖毒品罪既遂论处。辩方观点认为，被告人张某某在贩卖毒品的过程中，由于被警察抓捕的原因，未来得及将毒品交给余某某，也没有获取利润，显然是犯罪未遂。

　　这个案例基本反映出我国目前在贩卖毒品未卖出是既遂还是未遂这个问题上的现实状况。虽然贩卖毒品未卖出是既遂还是未遂未形成主流观点，但正反两方的阵营是基本清晰的——实务界多持既遂观点，理论界多持未遂观点。

　　一、不同的观点

　　实务界认为贩卖毒品未卖出是既遂的观点和理由归纳起来主要有以下几点：

　　1.契约说，又称“成交说”。只要买卖双方达成了毒品交易的意向，即可认定为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。这种观点认为，在民法中，买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。故双方达成毒品交易意向即达成犯罪既遂。

　　这种观点将贩卖毒品的买卖双方意思达成一致(也即双方达成毒品买卖契约)作为贩卖毒品既遂的标准，实际上是将民法中买卖合同的原理直接搬到刑法中。虽然民法基本原理是刑法的基础，但是，刑法在定罪量刑方面对行为的要求与民法对行为的要求是截然不同的。交易性犯罪行为的成立与交易性合同的成立是两个完全不同的概念。就交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对行为定型性的要求，而交易性行为的契约行为，充其量只是刑法中的预备行为。两者并不能等同。因此，这种观点是不妥的。再者，从证据角度观察，契约说忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，在毒品买卖双方单纯商谈的场合，缺少毒品买卖的证据，一般也很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为。

　　2.行为说。只要实施了以贩卖为目的买人毒品的行为，即可认定为既遂。这种观点认为，贩卖毒品的行为十分隐蔽，而且往往是一对一的形式进行交易。这给侦查取证带来不小的难度。而且往往是在诉讼过程中，在没有其他证据的情况下，一旦一方翻供否认，就难以认定其构成贩卖毒品罪，更遑论既遂。再者，对于未来得及售出的毒品，如果只能认定是贩卖毒品未遂，则可能会导致对贩卖毒品犯罪的放纵，显然不符合我国对毒品犯罪严厉打击的政策。故认为以贩卖为目的买进毒品的行为系贩卖毒品罪的既遂的做法可以缩小犯罪未遂的范围，限制了那些未及出卖或者未查明卖出结果的贩毒人员适用“未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”的规定，符合依法从严打击毒品犯罪的刑事政策。

　　这种观点实际上是一种实践高于理论、司法僭越立法以及以政策代替法律和司法随意性的体现，这种观点违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代法治的基本原则，任何行为是否是犯罪只能用法律去衡量和判断，其他诸如国家政策、方针、领导讲话等均不能作为定罪量刑的依据，更不能因为侦查水平的原因，而降低人罪门槛。如果这种观点得到贯彻，必将导致司法的倒退。

　　3.进入交易环节说。买卖双方已经达成了毒品交易的意向，并且正在转移毒品准备进入交易现场的，即可认定为既遂，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。这种观点认为，以毒品被实际带人交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易，只要贩卖毒品的中心环节已经开始进行，即应当认定为既遂。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因未能使毒品进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。

　　这种观点看似比契约说和行为说更进一步，但是，交易环节本身一样会引起歧义。例如，双方就毒品买卖意思表示一致能否看成是广义上的交易环节?卖方在去交易地点的途中是否已经进入交易环节?卖方在交易地点与买方商定价格和数量的行为是否处于交易环节?交易环节是以空间为标准还是以时间为标准来界定?这些问题都是无法准确回答的。这种模糊性也直接导致了在贩卖毒品罪未遂认定上的不确定性，因此，这种观点也不妥。

　　不难看出，上述三种观点有一个共同点，即一致认为贩卖、运输毒品罪是行为犯，而不是结果犯。其不同之处在于，他们分别将两罪归入了行为犯的不同种类，从刑法理论上讲，行为犯有过程犯(又称过程行为犯)和举止犯(又称即成行为犯)之分。其种类不同，认定既未遂形态的标准也有区别。过程犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的，为犯罪未遂。举止犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。很显然前述三种观点把贩卖、运输毒品罪均视为举止犯。而笔者认为，贩卖毒品罪应当是过程犯，只有完成毒品的交付才能达成既遂。
 

　　三、笔者的观点
 

　　卖毒品未卖出是既遂还是未遂，应当以行为人是否实际交付毒品为标准。具体来说，行为人已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正地、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂;行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，是贩卖毒品罪的未遂。至于行为人是否进入毒品交易现场，是否当场收到毒品的对价，均不是贩卖毒品罪既遂与未遂所考虑的因素。以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上地完成作为贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准，一方面是由于这种标准较为清晰，具有较强的可操作性，能对司法实践提供有益的指导;另一方面，这也是基于民法基本原理、犯罪的基本未完成形态和买卖型犯罪的通常定罪方法等规定所得出的结论。

　　理由有以下几点：

　　1.从合同法和人们日常的观念来看，买卖行为的完成当然包括货物的交付，而且货物的交付也是交易过程中最最中心的环节和交易的实质目的所在，这一点是毫无争议的。而贩卖毒品罪中“贩卖”一词的含义，学界虽然有不同的观点，但主流观点是统一的，即贩卖毒品就是买卖毒品。最高人民法院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第二条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。这一规定明确指出了贩卖毒品的两种行为，一种是买入毒品的行为，另一种是卖出毒品的行为。而无论是买入还是卖出，最终的指向的都是卖出，于是交付就成为交易过程中最核心的环节。将是否交付作为衡量贩卖毒品既遂未遂的标准符合民法基本原理和人们日常生活的认知，能够实现公平和正义的基本价值。

　　2.从犯罪的首要性质——社会危害性来看，是否交付毒品也有鲜明区别。贩卖毒品罪的客体是国家对毒品的管理制度，但进一步说，本罪的法益是公众健康显然也是正确的，因为那正是国家对毒品管理的目的所在。在贩卖毒品行为的实施过程中，毒品尚未实际交付，尽管此时也会对国家对毒品的管理秩序造成一定的侵害，但是由于毒品毕竟没有流向社会，其对公众健康的危害或者威胁就不是很突出，因而就总体而言，其贩卖毒品行为的法益侵害性及其程度并未达到既遂形态对贩卖毒品行为质的要求。而与毒品尚未交付相比，毒品的实际交付就已经使购买者或者最终使用者处于一种比未交付前更接近健康受损的危险状态，这种情况下的法益侵害及其程度显然要比毒品尚未交付之情形严重，因而在刑罚适用上也应当有所偏重。这也是司法解释为何将“毒品尚未流人社会”作为酌定从轻处罚情节的重要法理依据。换言之，只有毒品完成了实际交付，其对公众健康的危害程度才达到了贩卖毒品行为既遂对行为危害程度的要求。

　　3.从犯罪的未完成形态来看，贩卖毒品罪作为行为犯，需要以法定犯罪行为的完成作为既遂的判断标准。我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。很显然，达到既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且，毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因犯罪人意志以外的原因致使贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正地、实质意义上地完成，应该认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成犯罪未遂。因此，以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，是符合既遂形态对行为犯量的规定性的，这既是基于既遂形态对行为犯量的规定性，也是由既遂形态对行为犯质的规定性所决定的，同时这一标准符合犯罪“未得逞”的事实和本质特征。反过来说，如果将贩卖毒品未卖出视为既遂，那么什么样的贩卖行为是未遂呢?将定立契约视为未遂吗——那么什么是贩卖毒品的犯罪预备呢?如此将必然导致贩卖毒品犯罪的未完成形态的大混乱。

　　4.采取类推的方法加以类比。与贩卖毒品罪相似的有许多罪名，如买卖枪支弹药罪，买卖危险物质罪。那么为什么不叫买卖毒品罪呢?因为在我国不以贩卖为目的的单纯的买毒品行为是不构成犯罪的。我国重点打击的是贩毒的行为，这就好像和组织卖淫是犯罪，但组织嫖娼就不是犯罪的道理是一样的。那么既然重点打击的是卖毒品的行为，毒品都没有卖出去，怎么能算是既遂呢?另外，如果说贩卖毒品没卖出去是既遂，那么相类似的出售假币罪、非法出售增值税发票罪、非法出售文物罪、非法出卖武器装备罪等是不是没卖出去也都是既遂呢?答案显然是否定的。这是一个相当值得注意的问题!
 

　　结语
 

　　在影视作品中经常会看到这样一幕：警察埋伏在毒贩周围，但一定要等待毒贩将装满毒品的手提箱交给对方后才出动来个人赃俱获，这是为什么呢?答案是显而易见的，就是因为只有将毒品卖出才能定既遂。世界上大多数国家均将贩卖毒品未卖出作为犯罪未遂论处，我国实务界最开始也曾以未遂论处。但是一直以来，由于我国侦查水平所限，侦查机关在查办贩卖毒品案件中，在掌握某毒贩手中有待出货的毒品后，常常陷入矛盾境地——直接抓捕因还没卖出，无法定既遂;不抓捕耗费大量人力、物力，还可能导致线索中断。后来这种矛盾在严打阶段集中爆发出来，为了从快从重打击贩卖毒品犯罪行为，国家相继出台了一系列刑事司法政策，相关领导在讲话中更是直接谈到“判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂”。在这种大的背景下，在司法实务界便慢慢形成一种未卖出毒品也是既遂的错误氛围。这样的司法论断和处理短期来看似乎有力地打击了毒品犯罪，实际上是在长期和宏观的层面上违背了公平和正义，背离了罪刑法定的现代基本法治精神，是法律向低水平侦查现状的妥协，是司法惰政的具体体现。如果重刑就可以杜绝犯罪的话，那么故意杀人罪应该早已杜绝，但现实却不是如此。犯罪作为社会存在的一部分，自有其存在和消亡的规律，单靠严厉打击只能是在某一个地域起到一个时间段的作用，而且在某些情况下会促进犯罪(提高毒品价格诱使铤而走险)，严打更是不可持续的司法行政手段。目前，我国的司法体制改革已经取得阶段性成果，刑法修正案和新刑事诉讼法相继颁布。这体现出国家依法治国的决心和向世界法治潮流靠近的趋势。在这种鼓舞人心的背景下，重新审视贩卖毒品罪的定罪和处罚，就成为了依法治国的应有之义。

　　作者：王冬松，吉林省人民检察院公诉三处检察官，法学学士。