【关键词】贩卖毒品罪 贩卖毒品罪辩护律师 以贩养吸 查获的毒品数量 非法持有毒品罪
 

　　【毒品辩护律师】在贩毒案件中，经常会出现这样的情况：除现场缴获的交易毒品外，在行为人的住宅等场所又搜出毒品，而且往往是现场缴获的毒品数量少，别处搜出的毒品才是大宗。对于贩毒现场以外搜出的这部分毒品，就涉及如何定罪的问题：究竟应该定非法持有毒品罪还是定贩卖毒品罪?鉴于非法持有毒品罪和贩卖毒品罪的法定刑有极大的差异，并且两罪的量刑又都是以毒品的数量为基本依据，所以不同的定罪必定会伴随不同的处罚，有时甚至会关乎行为人的生死。

　　1994年12月20日颁布的最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释(下称1994年《解释》)第2条规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。根据这一规定，只要别处搜出的那部分毒品系收买所得，就足以构成贩卖毒品行为，这实际上已经为认定贩卖毒品罪基本上扫清了客观方面的障碍。又据1988年8月12日最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》，即使是属于父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品的，也可以构成贩卖毒品罪，那就意味着在客观方面更加没有障碍了。于是问题便可归结到贩卖毒品罪的主观方面，即能否认定行为人对于其他毒品也具有贩卖目的?更加准确地说，能否从行为人现场贩毒这一事实，推断出他对其他毒品的贩卖目的?

　　关于这个问题，尚无全国性的司法解释，但已有地方性的司法解释作出了回答。2000年5月12日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款规定：“对于抓获贩毒分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计人贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。”

　　根据上述规定，现场毒品与藏匿毒品应一并计人贩毒数量，即全部毒品均按贩卖毒品定罪，既不另定非法持有毒品罪，也不实行数罪并罚。值得注意的是， 下文还有一句话，“如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪”。很明显，同为“住所等处查获的毒品”，客观方面并无区别，一个只能定非法持有毒品罪，这里所谓的“缺少贩卖证据”，就是缺少能够证明“贩卖目的”的证据;反过来说，另一个能够定贩卖毒品罪，这里用来证明“贩卖目的”的证据，就是行为人的现场贩毒行为。

　　上海市高级人民法院的上述司法解释，并非是某个地区的孤立尝试，而是代表和反映了全国各地的普遍实践。[1]应当认为，司法机关对此类毒品案件的立场，一方面是突破了传统刑法理论，另一方面则是严厉打击毒品犯罪的顺理成章的结果。

　　按照传统刑法理论，任何犯罪都必须同时具备主观要件和客观要件，而犯罪的既遂，则必须在行为进入着手阶段后才有可能完成。突破首先是由最高人民检察院和最高人民法院发起的。在贩卖毒品罪中，一般意义上的完整的贩卖，必须包括买入和卖出两个行为。1988年的最高人民检察院的司法解释，规定了单纯的卖出行为;1994年的最高人民法院的司法解释，又规定了单纯的买人行为。

　　这两个司法解释，既可以理解为在特定犯罪中，对客观要件的严格性的松动，也可以理解为在犯罪形态中，既遂标志的提前。而2000年上海市高级人民法院的司法解释，则是放宽了行为与罪过之间的对应关系。本来特定的贩毒行为，只能证明行为人对特定毒品有贩卖故意。行为、毒品、故意这三者的范围同样大小，必须一一对应。但现在行为人就某一毒品所具有的故意，得以伸展到其他毒品上面。也就是说，只要在某一范围中的某个局部具有故意，该故意就可以覆盖整个范围。

　　用已知的现场贩毒事实来证明行为人对其他毒品的贩卖目的，乃是一种推定的方法，这在我国刑法中早有成例。例如，《刑法》第267条第2款规定的抢夺罪，“携带凶器抢夺的”，依照抢劫罪定罪处罚。这就是用“携带凶器”的事实，来推定行为人具备抢劫罪的主客观要件。由于这一推定是不能用相反证据推翻的，行为人不能以任何理由来辩称自己虽然携带但无意使用凶器，所以又称为绝对推定。又如，《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是用“来源不明”来推定巨额财产系贪污、受贿等犯罪所得。由于这一推定是可以用相反证据推翻的，所以又称为相对推定。只要行为人能够证明涉案财产并非犯罪所得，就可以否定巨额财产来源不明罪的成立。

　　用已知的现场贩毒事实来证明行为人对其他毒品的贩卖目的，属于相对推定。只要行为人能够证明自己对其他毒品不具有贩卖目的，对这部分毒品就仍然存在按非法持有毒品罪定罪的可能性。需要强调的是，行为人借以举证推翻贩卖目的的事项是相当有限的。例如，行为人不能以剩余毒品是供自己吸食为理由，因为贩毒事实已经证明了至少存在以贩养吸的可能性，即使不能完全排除余毒自吸，亦无碍认定。反之，行为人只有证明余毒是帮别人代为保存的，或者根本不知道家里藏有毒品等，才能排除贩卖目的。还需要强调的是，因为贩毒目的的推定是基于司法实践中此类案件的极大盖然性而提出的，所以行为人的反证必须具有更加充分的可信度，也即达到了英美刑法习称的“超越合理怀疑”( beyond reasonable doubt)（即通常所说的排除合理怀疑）标准，才有可能被法庭接受。比如，仅仅声称帮别人代为保存毒品是远远不够的，还必须证明自己绝对不可能动用这些毒品，因为委托者是把毒品藏在保险箱里，然后把钥匙也带走了，等等。

　　司法机关对贩毒案件采用的推定方法，是贯彻严厉打击毒品犯罪刑事政策的顺理成章的结果。一方面，《刑法》本身已经充分表明了严厉打击毒品犯罪的立场，比如，《刑法》本条第一句话就是“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任”。从逻辑上分析，即使把这句话看成蛇足也未尝不可，因为言下之意，无非是说毒品犯罪没有毒品数量下限的要求，但只要在规定中不设下限，也足以传达这层意思。相反从背景上考察，这句话就非说不可，只有说了，才能让司法者感受并领会立法者的倾向。又如，《刑法》第348条专门规定了非法持有毒品罪，而该罪的主观方面实际上是采用了免除控方举证责任的严格责任原则，这也印证和重申了立法者的倾向。另一方面，毒品犯罪又具有极大的隐秘性，查获已属不易，举证更为困难，在这种情况下，用现场贩毒来推定行为人对其他毒品的贩卖目的，从而认定贩卖毒品罪，不失为化繁为简的良策，杜绝网漏的高招。

　　[1]在全国检察机关的专门刊物上，已有文章对此类案件进行了探讨。文中虽未直接提及全国各地的情况如何，但针对的显然是普遍性的司法实践。参见邓长征：“贩卖毒品罪罪过的特别推定”，载《人民检察》2000年第10期，作者供职于重庆市人民检察院第一分院。
 

成都毒品辩护律师注：本文来源：郑伟著《毒品罪三疏两议》