一、案情简介

　　2011年1月至7月间，甲在乙处以每袋500元的价格购买毒品40余袋(每袋约0.5克)，8月期间，甲将其中4袋以每袋500元的价格出售给其“毒友”尹某，现该四袋冰毒已被尹某吸食。在抓获甲过程中，在甲住处扣押冰毒2袋。其余毒品已被其吸食。

　　二、意见分歧

　　本案中，就甲以进价向“毒友”销售的四袋毒品是否构成犯罪的法律适用问题存在争议。

　　一种观点认为甲不构成犯罪。理由是：本案中，犯罪嫌疑人在“存储”毒品过程中被查获，没有证据证明是为了实施毒品犯罪行为而储存毒品且数量未超过持有毒品罪数量，不应该以贩卖毒品罪定罪处罚。犯罪嫌疑人不以牟利为目的，以进价转让少量毒品，应当认定为“为他人代购仅用于吸食的毒品”的行为。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“《大连会议纪要》”)规定不应当以犯罪论处。

　　另一种观点认为甲构成贩卖毒品罪。理由是：犯罪嫌疑人甲购买用于自己吸食的毒品后，将部分毒品非法销售给其“毒友”尹某，客观上不构成“代购”。同时，尽管甲客观上系“存储”毒品过程中抓获，但是，有证据证实了甲已经实施了非法销售毒品的行为，尽管未获利，根据《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的解释应当认定为“贩卖毒品”的行为，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

　　三、笔者意见

　　笔者同意第二种观点。本案具有一定特殊性，主要在于犯罪嫌疑人甲为毒品吸食者，尹某为毒品吸食者，甲在出售毒品时，不以盈利为目的且实际未获利。

　　首先，本案中甲向尹某非法销售毒品，尽管未获利，仍不应当认定为“代购”。从立法本意上看，《大连会议纪要》对“代购”行为排除于犯罪之外，是因为代购者仅是毒品的传递者，其主观故意来自于托购者委托，毒品最终流向指定于托购者，所购毒品不进入流通领域且不危及不特定人生命健康，对法益侵害性较小。本案中，甲购买毒品时虽未想毒品进入流通领域，而“不特定人”尹某向其提出购买毒品其表示同意时[①]，实际上已经将毒品置于流通领域，对法益侵害性大大提高;从“代购”的客观要件看，“代购”应当是代购方和托购方均有代购的意思表示，并且代购方基于代购目的购买毒品，本案中，甲在购买毒品时，尹某尚未表示向甲购买毒品，不存在“代购”主观目的，不符合“代购”客观要件。

　　其次，本案中甲向尹某非法销售毒品时，尽管未获利，并不影响甲贩卖毒品罪的成立。理由如下：

　　第一，贩卖毒品罪不应当以牟利为构成要件。我国《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释(1994)规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。根据该解释，贩卖毒品包括两种选择性行为，即非法销售行为或者是以贩卖为目的而非法收买的行为。在“非法销售毒品”情况下，法条并不要求行为人购买时具有出售的目的和盈利的目的(其实，在客观上，行为人取得毒品后出售时，已附随了出售的目的)。因此，从客观上看，甲尽管购买毒品时不具有出卖目的且出售毒品时未获利，仍应当构成“非法销售”。从主观上看，尽管其在购买毒品时不具有贩卖的故意，而在其实际出售毒品时，已经附随了贩卖的故意。应当说明的是，尽管《禁毒决定》刑事部分已经纳入刑法，而《禁毒决定》解释也当然失效，但是《南宁会议纪要》重新明确了该解释的法律地位，应当继续指导案件判决[②]。

　　第二，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。本案中甲的行为已经侵犯了二客体。本案中，甲向尹某销售毒品，使得毒品进入流通领域，已经有损我国毒品管理制度，同时，尹某在购买后实际已经吸食了该毒品，侵害了其生命健康，对双重法益均构成侵害。

　　再次，本案中，甲的行为不属于“存储毒品过程中被抓获，且没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为”的情形。甲系在家中被抓获，明显不是购买、运输过程抓获，同时，甲被抓获时，尽管可以认定为“储存”过程中，也仅是对最后两袋毒品的“储存”，因此，该条文仅适用于最终扣押的两袋毒品(事实上，两种观点对这两袋都未认定在犯罪数量内)。有证据证明被告人对前四袋毒品实施了贩卖行为，因此，对前四袋毒品，不应当适用该条。

　　最后，本案中甲不属于情节显著轻微、危害不大的情形。毒品犯罪，历来都是我国打击重点。事实上该毒品已经由尹某吸食，不仅危害了毒品管理秩序，更加危害了尹某健康，况且，本案特殊性在于未获利，是否获利与社会危害性关系并不大。

　　[①]尽管尹某与甲系“毒友”，不影响其“不特定人”身份。

　　[②] 《南宁会议纪要》规定：刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名，虽然司法解释曾对如何适用这一罪名有过规定，但各地执行上仍有较大差异。在新的司法解释出台前，认定以上犯罪，原则上仍应按照最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》确定罪名。