【裁判要旨】 行为人在行为实施前就有了贩毒犯意是犯意暴露，若在得到毒品买家主动购买的承诺以后才产生犯意是犯意引诱。本案行为人张喜斌虽曾涉毒被判过刑，但出狱七八年并未再涉毒犯罪，因生活困难，在得到公安线人购买承诺的诱惑后再去寻找毒品卖家居间介绍牟利，属犯意诱发型犯罪，构成犯意引诱;购买毒品的数量系公安特情人员提出，亦构成数量引诱。

　　□案号 一审：(2015)江中法刑一初字第60号 二审：(2016)粤刑终624号

　　【案情】

　　公诉机关：广东省江门市人民检察院。

　　被告人：朱嘉韵、张喜斌、李明明。

　　广东省江门市中级人民法院经审理查明：2014年，杨某海在戒毒期间认识了李某强，并得知其有办法买到大批量毒品冰毒。李某强又对被告人张喜斌说，介绍需要购买大量毒品的大老板杨某海给张认识。2014年12月上旬，杨某海按照公安机关布控安排，向张喜斌购买毒品，其间，张喜斌提供了毒品甲基苯丙胺的样品交予杨某海带回给其老板试货。随后，张喜斌作为中间人，介绍杨某海向被告人朱嘉韵购买2000克毒品甲基苯丙胺，张喜斌可从中赚取差价约9000元。同月28日，朱嘉韵、被告人李明明将从广州购买的毒品运至朱嘉韵暂住的广东省鹤山市碧桂园翠苑某房，并从中分出约50克毒品样品。朱嘉韵、张喜斌、李明明均从中吸食了一小部分毒品后，将该包毒品样品交给了杨某海，并约定由朱嘉韵等人与杨某海的老板伍某纯见面后将毒品运至江门市蓬江区荷塘镇。同日11时许，朱嘉韵、张喜斌、李明明等人在鹤山市沙坪镇人民东路33号麦田咖啡店与杨某海的老板伍某纯商谈毒品交易，确认买家携带了货款后，张喜斌先安排人员将毒品送往荷塘镇荷花宾馆，随后与杨某海乘坐出租车前往交货地，由杨某海下车到荷花宾馆215房收货。毒品交接完毕后，朱嘉韵、李明明等人随杨某海的老板伍某纯到麦田咖啡店附近的小汽车上收取毒资时被公安人员抓获，公安人员从朱嘉韵手提包内查获净重0.3克的亚甲基二氧甲基苯丙胺片剂(俗称“摇头丸”)1颗。同时，公安人员在荷塘镇荷花宾馆215房缴获净重1950克的甲基苯丙胺，在该宾馆附近巷子内抓获张喜斌。随后，公安人员在朱嘉韵暂住的鹤山市碧桂园翠苑查获净重1.9克的甲基苯丙胺一包、净重3.7克的甲基苯丙胺一瓶、净重共计0.7克的甲基苯丙胺片剂7颗。同时公安人员从杨某海处查获净重43.8克的甲基苯丙胺一包，以及净重共计0.4克的甲基苯丙胺片剂4颗。张喜斌被抓获后检举苏兆波、余锦洲等人贩卖毒品，公安机关据其提供的线索抓获苏兆波、李波炎、容春惠、谭新富等人，当场缴获大量毒品。

　　【审判】

　　江门中院于2015年12月15日作出一审判决：被告人张喜斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑13年，并处罚金5万元。

　　一审宣判后，张喜斌向广东省高级人民法院提出上诉，称：其虽然无业，但长时间没有涉毒犯罪行为，亦本无实施贩毒的主观意图，系在特情引诱下参与了本案。本案系特情人员提出毒品交易的犯意和进行2000克毒品交易的数量，应认定侦查机关对其实施了犯意引诱和数量引诱。

　　广东高院经审理认为，上诉人张喜斌、原审被告人朱嘉韵、李明明贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，朱嘉韵、张喜斌起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚;李明明起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。鉴于张喜斌不是涉案毒品的所有人和实际控制人，其参与毒品犯罪主要是赚取部分差价，预期非法得益主要归朱嘉韵，张喜斌在共同犯罪中的作用比同为主犯的朱嘉韵小，且本案有侦查机关特情人员介入，在量刑时应予充分考虑;张喜斌归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚;张喜斌系累犯和毒品再犯，应从重处罚;张喜斌检举揭发构成重大立功，应减轻处罚;综合其在共同犯罪中的地位、作用及其所具有的全部量刑情节，可对其减轻处罚。张喜斌虽有贩毒前科，但出狱七八年来并未犯罪，其参与本案有侦查机关特情人员介入。张喜斌出狱后没有工作，生活困难，在得到公安线人购买承诺后，再去寻找毒品卖家居间介绍牟利，其实施本次犯罪构成犯意引诱和数量引诱，在量刑时应予充分考虑。张喜斌上诉及其辩护人辩护所提意见合理部分予以采纳。广东高院作出判决，以贩卖毒品罪改判上诉人张喜斌有期徒刑10年，剥夺政治权利5年，并处罚金2万元。

　　【评析】

　　本案是法律学术界对公安线人向行为人要求购买毒品后，行为人再去寻找毒品卖家居间介绍牟利行为是否构成犯意引诱具有争议的典型案例。争议焦点是公安机关采用特情介入侦查是促成了行为人犯意暴露，还是促使行为人犯意产生的问题;行为人得到特情人员承诺后再去寻找卖家居间介绍贩卖毒品的行为是机会提供型犯罪，还是犯意诱发型犯罪的问题。

　　在本案审理过程中，形成两种意见。第一种意见认为，张喜斌因犯贩卖毒品罪曾被判刑，是毒品再犯，本次安排特情人员向其提出购买毒品后，其在较短时间内即与购毒人员确定交易细节，并在较短时间内联系上家即同案人朱嘉韵确定可以提供2000克毒品甲基苯丙胺进行交易，可以认定在特情介入前其主观上已具有实施贩卖毒品犯罪行为的故意，并非因特情介入才产生犯意，本案不属于最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)中所规定的犯意引诱和数量引诱。第二种意见认为，本案行为人张喜斌虽曾因贩毒被判刑，本次亦居间介绍参与了毒品犯罪，但其前次涉毒犯罪是在2007年，出狱后七八年来没有再涉毒犯罪，证明其实施本次犯罪前并无贩毒主观犯意。其出狱以来没有工作，生活困难，在得到公安线人购买承诺后再去寻找毒品卖家居间介绍牟利，系被诱惑后形成犯意，其行为属于犯意诱发型犯罪，构成犯意引诱。购买数量是由公安特情人员提出，本案亦构成数量引诱。笔者同意第二种意见。

　　本案是否构成犯意引诱，首先应厘清机会提供型犯罪和犯意诱发型犯罪两个概念。机会提供型犯罪是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者(公安特情人员)强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为;犯意诱发型犯罪是指诱惑者(公安特情人员)对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其实施犯罪行为。审理特情介入的案件，应从以下几个方面进行客观考究，准确把握：

　　首先，诱惑侦查是指侦查机关在进行一段时间的初步侦查以后，或已经掌握了一定的犯罪线索或者有关涉毒犯罪的证据材料，尚缺乏足以指控行为人犯罪成立的证据时，预先制定侦查计划和策略，由侦查人员化妆或者由侦查人员指令特定的人员促使行为人在特定的环境和条件下实施犯罪，从而对其实施抓捕的侦查方法，一般分犯意引诱和行为引诱(数量引诱、间接引诱等)。在办理 贩卖毒品案件时，由于专业领域和关注案件的角度不同，很难识别犯意引诱和数量引诱这两种诱惑侦查的情形。

　　其次，所谓犯意引诱，是指行为人在实施贩毒行为前本身并没有自发地产生该犯罪意图，而是化妆后的侦查人员或者侦查人员指令的特定人员，采取欺骗、引诱等手段和方法，唆使或诱使其产生犯意并实施犯罪的行为。实践中通常识别犯意引诱的方法在于：行为人是在行为实施前就有了贩毒的犯意，还是在得到了毒品买家的主动购买承诺以后才产生犯意。可以把这两种犯意表达的方式总结为：前者是犯意暴露，后者是犯意产生，对后者来说应该是犯意引诱。

　　再次，识别犯意暴露和犯意产生最有效、最直接的方法，就是判断行为人实际拥有和控制毒品的时间节点。假如在与毒品买家洽谈毒品价格、品质、交易地点、交易方式的贩毒信息之前就拥有毒品，就直接可以判明行为人犯意产生在前;假如是毒品买家主动找行为人购买毒品或者行为人与毒品买家谈好上述交易信息之后，才去找上线购毒，这就是行为人受到诱惑而产生犯意。

　　另外，犯意引诱和机会提供是司法实践中经常遇到的陷阱取证方式。犯意引诱的权利人(警察)在主观意图上是积极主动的，是主动引诱侵害人(犯罪嫌疑人)实施违法犯罪行为，主观上存在瑕疵，并且权利人在事前知道此侵害人可能在主观上有犯罪意图，只是暂时欠缺证据，而诱发犯罪;而机会提供的警察在主观意图上是消极被动的，犯罪嫌疑人可能长期在某一区域、某一固定时间，以固定手段、固定犯罪对象等有规律的犯罪，但是警方短时期内暂时没能确定犯罪嫌疑人，而模拟犯罪嫌疑人犯罪的条件，为其提供相应的犯罪条件，守株待兔式地利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情介入侦查只允许为其提供犯罪机会，却不可诱惑其产生犯罪意图，否则就等于国家教唆犯罪。

　　本案中，第一，侦查机关出具说明材料证明，本案中向张喜斌提出进行毒品交易的杨某海是侦查机关的工作关系人，购买毒品的老板“强哥”是侦查机关民警吴某群假扮;第二，张喜斌不是涉案毒品的所有人和实际控制人，其仅为居间联系卖家朱嘉韵与买家杨某海、吴某群进行毒品交易并从中赚取差价利润，在实施本案前并未控制毒品;第三，张喜斌系因毒品买家杨某海主动找其提出购买毒品才实施了本次犯罪;第四，张喜斌是在毒品买家杨某海事先与其谈妥，要求其帮忙找门路买“货”(毒品)、商定价格每克38元、由杨某海先拿样品回去让老板伍某纯验货等交易信息之后，为赚取差价才产生犯意去找毒品卖家朱嘉韵购毒的。张喜斌长期没有工作，受到诱惑而产生犯意符合常理;第五，张喜斌前次犯贩卖毒品罪被判刑10个月是在本次案发(2014年12月)七年前的2007年，张喜斌上诉提出其虽无工作但长时间没有其他违法犯罪行为，实施本次犯罪系因经济困难受到了诱惑的意见存在合理性。笔者认为，本案以张喜斌曾因犯贩卖毒品罪被判刑，推断其实施本次犯罪前主观上也存在贩毒故意的认定没有证据证实，张喜斌本次犯罪系公安机关特情人员杨某海、伍某纯介入，杨某海要求张喜斌为其找货(冰毒)、并承诺以38元/克的价格向张购买的行为，系采用了犯意诱发型侦查手段，促成了张喜斌实施本次犯罪，故本案构成犯意引诱。因毒品交易数量2000克系特情人员杨某海提出，本案亦构成数量引诱。

　　尽管诱惑侦查在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等无被害人的严重犯罪中，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用。但特情人员诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等。诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议，各国对该方法的使用亦都有严格的法律限制。

　　目前，我国对于诱惑侦查的立法规制较少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”《座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行……对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制就显得尤为重要。

　　笔者认为，在司法实践中，对于机会提供型犯罪，实质是侦查机关为了发现犯罪人，并未诱使被诱惑者产生犯罪意图，只要符合法律规定的条件，人民法院应予定罪处罚。但对于犯意诱发型犯罪，应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性，并根据案件的具体情况慎重处理。

　　(作者单位：广东省高级人民法院)