一、基本案情

　　被告人张菊，女，汉族，1976年2月21日出生。2012年11月23日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

　　被告人王福贵，男，汉族，1968年12月9日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

　　被告人周道会，男，汉族，1981年12月11日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

　　河北省唐山市人民检察院以被告人张菊、王福贵、周道会犯贩卖毒品罪向唐山市中级人民法院提起公诉。

　　被告人张菊、周道会对公诉机关指控的事实供认不讳。被告人王福贵供述公诉机关指控的事实基本属实，但辩称在白石家园查获的315克毒品不是其所有，除被查获的4100余克毒品外，其之前未提供给张菊毒品。

　　被告人张菊的辩护人提出：张菊系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王福贵的辩护人提出：购买后分两批邮寄的共计4100余克毒品应属王福贵非法持有，且认定其贩卖毒品数量证据不足，其主动供述周道会贩卖给其毒品的犯罪事实属立功，可以从轻、减轻处罚。被告人周道会的辩护人提出：周道会的行为只构成运输毒品罪，而非贩卖毒品罪;周道会系从犯，供述毒品“上线”个人信息及贩卖毒品事实属立功，可以从轻或减轻处罚。

　　唐山市中级人民法院经审理查明：

　　2011年11月至2012年10月，被告人张菊在河北省唐山市丰南区租借多处房屋作为贩卖毒品的窝点，以给付报酬或提供毒品食为利诱，先后纠集同案被告人马永帅、周海全、王海涛、贸春方、张广永(均已判刑)等为其交接毒品，以每克500元左右的价格分别向吸毒人员孙兆伟(另案处理)等十二人出售毒品，共计贩卖甲基苯内胺(冰毒)800余克。其间，2012年8月

　　张菊还和周海全共同出资5万元，由周海全与王海涛到安徽省阜南县购得甲基苯丙胺150克，张菊给付王海涛5000元报酬及甲基苯丙胺60克，给付周海全甲基苯丙胺10克，将剩余80克甲基苯丙胺贩卖。

　　2012年6月，被告人王福贵找到被告人张菊，提出以优惠价格提供甲基苯丙胺，双方合作贩毒，张菊表示同意，后王福贵陆续批量购进毒品交给张菊贩卖。同年10月，王福贵、张菊商定将前期合作贩毒所得作为共同出资，扩大贩毒规模，获利共分。王福贵随即到广东省佛山市找到被告人周道会，商定以每克220元的价格购买甲基苯丙胺4000克，并要求周道会分两批寄至河北省唐山市。王福贵向周道会支付现金80万元，又与张菊通过银行汇款付给周道会7.97万元。周道会接收毒资后向他人两次购得甲基苯内胺，

　　指使同案被告人周虎成(已判刑)将甲基苯丙胺伪装在茶具中分两批通过物流公司寄给张菊。当月17日10时许，张菊指派马永帅在唐山市一小区门口接收第一批送到的甲基苯丙胺，马永帅接到毒品准备交给张菊时被抓状，公安人员当场查获甲基苯丙胺1980.26克，随即将张菊抓获，并查获甲基苯丙胺131.21克、甲基苯丙胺片剂(麻古)3.02克。随后，公安人员将王福贵抓获，查获甲基苯丙胺16.01克，并在王福贵指认下，在丰南区一小区查状中查货甲基苯丙胺315克。当月19日，公安人员在物流公司查获周道会邮寄的第二批甲基苯丙胺2149.45克。当月30日，公安人员佛山市将周道会抓获。

　　唐山市中级人民法院认为，被告人张菊，王福贵、周道会贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量大，三被告人及其辩护人的辩解、辩护意见理据不足，均不予采纳。综合考虑各被告人在毒品犯罪中的地位、作用、毒品数量、毒资来源、参与情节及社会危害程度，依法以贩实毒品罪分别判处三被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，张菊、周道会提出上诉。

　　被告人张菊上诉及其辩护人提出：一审认定张菊与王福贵在2012年共同出资购买4000余克毒品证据不足，且此部分毒品未流向社会，危害性小;张菊受王福贵雇佣贩卖毒品，应认定为从犯;如实供述犯罪事实，有积极认罪情节，请求从轻、减轻处罚。

　　被告人周道会上诉及其辩护人提出：一审仅认定周道会自愿认罪，未认定系从犯;具有毒品未流向社会、坦白、立功、积极退赃、初犯偶犯等酌定从轻、减轻处罚情节;亲属有积极退赃的情节，请求从轻处罚。

　　被告人王福贵未提出上诉。其辩护人的意见是，一审认定王福贵与张菊共同出资情况和贩卖毒品的数量不清，证据不足;量刑过重，不应适用死刑。

　　河北省高级人民法院认为，上诉人张菊、周道会及原审被告人王福贵的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，罪行极其严重，均应依法惩处。相关上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，被告人张菊、王福贵为牟取非法利益，结伙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪;被告人周道会为牟取非法利益，与他人结伙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人张菊、王福贵共同出资购买毒品并贩卖给他人，贩卖毒品数量巨大，均系共同犯罪中罪责严重的主犯，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处。被告人周道会居中倒卖毒品并通过物流运输，贩卖、运输毒品数量巨大，犯罪情节严重，社会危害大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对被告人张菊、王福贵定罪准确、量刑适当。鉴于被告人周道会在毒品犯罪中，与王福贵、张菊相比，罪责相对较轻，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条第一百三十九条①和《最高人民法院天于道用中华人民共和国刑事运的解释》第三百五十二条的规定，判决如下：

　　1.核准河北省高级人民法院刑事裁定中维持第一审以贩卖毒品罪分别判处被告人张菊、王福贵死刑，剥夺政冶权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

　　2撤销河北省高级人民法院刑事裁定和唐山市中级人民法院刑事判头中对被告人周道会以贩卖毒品罪判处死刑，剥守政治权利终身，并处没收人全部财产的部分。

　　3.被告人周道会犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 

　　二、主要问题
 

　　毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上下家关系的情况下，如何适用死刑?
 

　　三、裁判理由
 

　　从贩毒数量上看，本案查实被告人张菊贩卖毒品甲基苯丙胺5000余克，被告人王福贵、周道会贩卖毒品甲基苯丙胺4000余克，均已超过判处死刑的数量标准。从三人的关系来看，周道会与王福贵、张菊之间比较单现，就是上下家关系，而王福贵和张菊的关系比较复杂，王福贵最初是张菊的上家，其购买毒品后加价交给张菊贩卖，各自获利，后王福贵与张菊又发展为共同贩毒，也就是说，二人既是共同犯罪又是上下家。本案审理期间，基于对各被告人在共同犯罪中的地位和作用及作为上下家所起作用的不同认识，就三被告人如何适用死刑的问题，形成了四种意见。

　　第一种意见认为，本案应判处被告人张菊、王福贵死刑，判处被告周道会刑缓期二年执行。理由是：(1)王福贵用于购买4000多克毒品的毒资来源于张菊;(2)张菊在唐山是毒品的重要源头，雇佣了很多马仔，在共同犯罪中地位作用突出;(3)张菊贩卖毒品数量最多，且多次零包贩卖，下家达20多个，掌握看当地毒品贩卖网络，系严厉打击的重点;(4)周道会虽然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用较小。

　　第二种意见认为，本案应判处被告人王福贵、周道会死刑，判处被告人张菊死刑缓期二年执行。理由是：(1)虽然本案中贩卖毒品数量最大的是张菊，但张菊的绝大部分毒品来源均是王福贵，而王福贵的毒品来源是周道会，所以涉案绝大部分毒品和三被告人都有关系;(2)周道会和王福贵、张菊是上下家关系，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)的精神，对于下家主动约购毒品的情形下可以判下家死刑，但打击毒品源头历来也是重点，而且在本案贩毒数量已达巨大的情况下，不能认为周道会的作用小于王福贵和张菊;(3)王福贵控制毒资和毒品，在张菊前男友因贩卖毒品被抓后主动找张菊贩卖毒品，而且承诺保证货源、承担损失，故张菊具有一定的被动性。

　　第三种意见认为，本案应判处被告人张菊、王福贵、周道会三人死刑。理由是：(1)本案虽然只认定了周道会的两笔贩卖毒品事实，但其系毒品上家，动辄交易几千克毒品，系大毒贩，雇佣马仔周虎成，并通过邮寄等掩盖的方法运输毒品，反侦查能力很强，涉毒较深;(2)张菊和王福贵相比周道会而言，地位作用较小，但鉴于本案在当地影响较大，张菊是唐山销售毒品的总经销商，雇佣了很多马仔，贩卖毒品数量巨大，也系大毒贩，应当对三被告人均判处死刑。

　　第四种意见认为，本案只判处被告人王福贵一人死刑。理由是：(1)被告人周道会和王福贵是上下家，4000多克毒品是在二人之间实施交易，根据《武汉会议纪要》的精神，王福贵主动联系上家周道会，上下家都在案的情况下，一般在犯罪中哪个主动判哪个死刑，所以应判王福贵死刑;(2)王福贵主动找张菊，利用张菊前男友的关系销售毒品，张菊作用低于王福贵，尽管张菊单独及合伙贩卖1000多克冰毒，但放在共同犯罪和上下线网络中考虑，属于涉毒数量相对少的被告人。

　　《武汉会议纪要》规定，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的罪犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则 ，并有利于全案量刑均衡的，可以依法判处。根据该规定，本案涉品数量已经达到了巨大以上，前述第四种意见认为只判处王福贵一人死刑不够妥当。而前述其他三种意见争议的焦点有两个：一是本案判处二人死刑还是三人死刑更合适;二是判处二人死刑的情况下，三被告人中谁的地位作用相对较小从而应当改判死缓刑。我们同意第一种意见，理由如下：

　　(一)对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑

　　从本案的贩毒事实来看，主要涉及两部分：一是张菊、王福贵、周道会等人实施的贩卖毒品事实;二是张菊、周海全、王海涛合伙购买毒品及张菊向多人出售毒品的事实。由于第一部分事实系涉及三被告人贩毒的主要事实，故对此予以重点分析。在被告人张菊、王福贵、周道会等人实施的贩卖毒品事实中，尽管王福贵、张菊均系周道会的下家，但二人的关系并不是单纯的共同犯罪，而是有一个发展变化的过程。最初王福贵是张菊的上家，提供毒品，加价交给张菊贩卖，各自获利，后来王福贵与张菊逐步发展成为共同贩毒，共同获利，主要表现是：二人以兄妹相称，王福贵持有张菊所租部分房屋的钥匙，二人协作完成贩毒事宜，商定共分利润。从具体作用来看，王福贵提供最初的毒品，交给张菊贩卖获利，二人使用贩毒回收的本金和利润继续购进毒品、扩大贩毒;张菊接收王福贵购进的毒品，自主联系在本地销售并组织多人为其运送，且租用多处房屋用于贩毒，除将少量贩毒利润留作日常支出外，将大部分收入交由王福贵继续购进毒品。从上述变化情况来看，二人的主要关系是共同犯罪。从二人在共同犯罪中的地位和作用看，王福贵有稳定货源，张菊有流通渠道，二人均有各自的优势和较大的独立性，”强强联手”后扩大贩毒规模，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，地位、作用基本相当。

　　被告人张菊结伙贩卖甲基苯丙胺5145克 贩毒数量巨大;在与王富贵的共同犯罪中，如前所述，张菊系地位和作用突出的主犯;在与周海全、王海涛共同犯罪中，张菊系主要货主，不仅拍板确定赴安徽购毒，而且负责安排毒资、提供路费、给予辛苦费等事宜，购买毒品的数量是由其决定，其地位和作用在三人中最为突出。此外，本案中，张菊系唐山毒品销售网络的重要源头，拥有为数众多的下线买家，尽管每次销售数量不多，但因买家多、次数多，总量也不小，而且少量多销的方式更加隐蔽，流入社会危害更大。毒品零包贩卖，也是从严打击的重点。鉴于张菊犯罪情节严重，社会危害极大，罪行极其严重，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。被告人王福贵提议与张菊共同贩毒，承诺获利后与张菊年底分红，积极筹措毒资，主动联系上线周道会约购毒品，并事先交付毒资，亦系地位和作用突出的主犯，共查获其贩卖毒品4591克，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。

　　(二)对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑

　　被告人王福贵、张菊从被告人周道会处购进毒品，然后由张菊出售给他人，因此双方是上下家关系，即周道会是上家，王福贵、张菊是下家。对同一宗毒品的上下家，判处几人死刑、如何选择适用死刑，一直是司法实践中困惑的问题。为此，《武汉会议纪要》规定，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑;下家积极筹款，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用。

　　从本案情况来看，被告人周道会虽系王福贵的上家，但属于居中倒卖，其接收王福贵的毒资后又联系他人购进毒品加价贩卖，且雇用他人协助完成贩卖、寄运事宜，罪责严重，应依法惩处。但与张菊、王福贵相比，周道会的作用相对较小：首先，周道会贩卖毒品的数量少于张菊、王福贵贩卖毒品的数量，获利更是少之又少，尚不及王福贵从张菊处获取的差价，对此应在量刑时予以适当考虑;其次，周道会虽然是毒品上家，但其并不是持有毒品待价而沽，而是王福贵主动找他联系并先支付毒资，其才去联系毒品，故其在贩卖毒品的合意、联络等方面，均具有一定的被动性，也就是说，在促成毒品交易方面，周道会的作用明显要小于王福贵。根据《武汉会议纪要》的规定以及周道会贩卖毒品的数量和情节，对其可以不判处死刑。

　　综上，最高人民法院核准一审、二审对被告人张菊、土福贵的死刑判并对被告人周道会改判死刑，缓期二年执行是适当的。

　　(撰稿：最高人民法院刑四庭汪雷 审编：最高人民法院刑四庭陆建红)