一、基本案情

　　被告人张成建，男，1966年8月16日出生。1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年;2003年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年;2011年5月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元。因患重大疾病于2011年8月8日被暂予监外执行。2014年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

　　被告人贺建波，男，1976年8月18日出生。1998年5月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2005年8月刑满释放。2013年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

　　(其他被告人洪达、匡小林、周伟伟的基本情况略)

　　浙江省舟山市人民检察院以被告人张成建、贺建波等五人犯贩卖毒品罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。

　　被告人张成建及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食，应予扣除;其贩卖毒品的目的是治病，主观恶性不大;到案后如实供述自己罪行，请求从轻处罚。

　　被告人贺建波及其辩护人提出，指控贺建波4次向张成建贩卖甲基苯丙胺共计3300克的事实不清，证据不足;在共同犯罪中，贺建波系从犯，请求从轻处罚。

　　舟山市中级人民法院经公开审理查明:

　　2013年5月至7月，被告人张成建在被告人匡小林的参与“验货”下，在浙江省舟山市普陀区华发大酒店、普津大酒店等地，先后4次从被告人贺建波处购得甲基苯丙胺(冰毒)共计约3300克。同年8月至10月间，张成建在舟山市普陀区，将上述部分毒品及从他人处购得的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)共计163粒(约重14.67克)，多次贩卖给匡小林被告人周伟伟及张军峰、贺海江等人。同年10月9日，张成建在舟山市普陀区东港街道兴宁度假酒店公寓1018室被抓获，公安人员从该室查获甲基苯丙胺495.35克(含量为61.3%-62%)、含甲基苯丙胺成分的粉末0.15克及甲基苯丙胺片剂共计20.836克。

　　2013年五六月的一天，被告人贺建波在舟山市普陀区华发大酒店610房间内贩卖给被告人匡小林甲基苯丙胺10克、贩卖给被告人洪达甲基苯丙胺2克。同年10月9日，贺建波在舟山市普陀区华发大酒店门口被抓获，公安人员从其身上查获甲基苯丙胺片剂0.182克。

　　(其他被告人的犯罪事实略)

　　浙江省舟山市中级人民法院认为，被告人张成建、贺建波等人明知是毒品，单独或者伙同他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。张成建曾多次因犯罪被判刑，且因犯贩卖毒品罪被判刑后，在暂予监外执行期间又实施贩卖毒品犯罪，系毒品再犯，主观恶性深，应依法从重处罚。张成建贩毒时间长、次数多、数量大、纯度高，犯罪情节极其严重，依法应予严惩。贺建波贩卖毒品数量大，亦应予以严惩，根据贺建波的犯罪事实、情节等实际情况，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款之规定，判决如下:

　　1. 被告人张成建犯贩卖毒品罪，判处死刑剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行的有期徒刑十二年二个月六日，剥夺政治权利三年，没收财产人民币四万元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;

　　2. 被告人贺建波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　(其他被告人的判刑情况略)

　　被告人张成建上诉及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食或者送人，该部分毒品数量应予扣除;张成建的毒品来源于贺建波，贺建波系毒品上家，作用更大，对张成建的量刑不应重于贺建波;张成建贩毒是为了治疗肺癌，通过自吸来缓解症状，主观恶性不大，客观危害较小;张成建归案后主动交代了自己的全部罪行，原判对其判处死刑过重，希望从轻改判。

　　被告人贺建波上诉及其辩护人提出，原判认定贺建波4次向被告人张成建贩卖甲基苯丙胺共计3300克的事实不清，证据不足;原判量刑过重希望从轻改判。

　　浙江省高级人民法院经二审审理认为，上诉人张成建为实施贩毒犯罪而大肆购入毒品，并已将大量毒品贩卖给多人原判将其所购买的毒品认定为其贩毒数量并无不当。张成建在前次尚未查出患有肺癌时即已在贩毒，在查出患病后所购买毒品的数量已经远远超过了其所称为治疗肺癌、自吸以缓解病痛的需要，其为牟利大肆购入毒品进行贩卖，毒品已大量流入社会，社会危害大。张成建贩卖毒品数量大，因贩卖毒品被判刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚;张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。贺建波贩卖毒品数量大，又有犯罪前科，应依法从严惩处。原判根据张成建、贺建波的罪行等具体犯罪情节，对二被告人的量刑适当，二被告人及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第二十七条，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回被告人张成建、贺建波的上诉维持原判，并将对张成建的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院复核认为，被告人张成建多次贩卖甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。张成建贩卖毒品数量大，社会危害大，罪行极其严重，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张成建曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚，并与前罪尚未执行的刑罚并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人张成建判处死刑的刑事裁定。

　　二、主要问题

　　贩卖毒品案件中，如何区分上下家的罪责并准确适用死刑?

　　三、裁判理由

　　在办理毒品犯罪案件过程中，为更好地区分各犯罪人在整个毒品犯罪中的地位与作用，准确认定其罪责大小，通常会将具有密切关联的上下游案件进行并案审理。对于买卖同宗毒品的上下家，由于涉案毒品总量并没有增加，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不同时判处死刑。那么，应当如何对上下家准确适用死刑呢?对此，最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)明确规定:“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑;下家积极筹资，主动向上家约购毒品对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”

　　本案中，被告人贺建波与被告人张成建系买卖毒品的上下家关系，且就二人交易的3300克甲基苯丙胺而言，二人属于买卖同宗毒品的上下家。从判决认定的贩卖毒品数量来看，贺建波与张成建二人贩毒数量基本相当，且均已达到了实际掌握的死刑数量标准，但尚未达到数量巨大的程度，故根据《武汉会议纪要》上述规定的精神，不宜对两人同时判处死刑。关于应当对上家还是下家适用死刑的问题，一、二审及最高人民法院复核均认为，尽管张成建系毒品下家，但其在与上家贺建波的毒品交易中更为积极主动，所起的作用、主观恶性及人身危险性均大于贺建波，故最终决定判处张成建死刑立即执行。具体理由分析如下:

　　(一)被告人张成建贩卖毒品的数量、次数多于被告人贺建波，贩卖毒品的对象范围也大于贺建波

　　首先，从贩卖毒品的数量来看，判决书中认定张成建贩卖毒品的数量为3335.521克，贺建波贩卖毒品的数量为3321.182克，张成建要略多于贺建波。但从在案证据来看，张成建实际贩卖的毒品应远多于判决书中所认定的数量:一方面，从购买毒品的角度来看，张成建与同案犯匡小林在供述中均曾提到，张成建除向贺建波购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过数千克甲基苯丙胺。公安机关抓获张成建时除查获大量甲基苯丙胺外，还查获到大量甲基苯丙胺片剂，而贺建波仅贩卖甲基苯丙胺给张成建，也说明张成建确实从其他人处购买过毒品。另一方面，从贩卖毒品的角度来看，银行交易明细显示，张成建及其女友刘金兰所有的两个银行账户案发前入账资金合计达80万元。张成建案发前没有任何职业，没有生活来源，上述资金应主要来源于其贩毒所得，即使按照张成建所供述的最高销售价每克200元计算，其贩卖毒品的数量也已经达到4000多克。而且张成建供称毒品交易主要采用现金方式，仅有部分购毒款打入其上述银行账户，故账户上金额仅为部分贩毒款，张成建贩卖毒品的数量也远不止根据银行账户金额推算出来的数量。

　　其次，从毒品贩卖的次数及对象范围来看，根据现有证据，被告人贺建波除贩卖毒品给被告人匡小林(10克)和被告人洪达(2克)之外，另外4次都是贩卖给被告人张成建，贩卖的次数相对较少且贩卖对象仅限于上述3人。而张成建除了贩卖毒品给同案犯匡小林、周伟伟之外，还大量贩卖给另案处理的张军锋、贺海江、“玲玲”、“阿二”“乌骨鸡”、“阿路”等人;从查获到案的银行卡交易明细来看，上面有多达数十人、数百起的交易记录，表明张成建曾先后向数十人贩卖过数百次的毒品由此可见，在贩卖毒品的次数及对象范围上，张成建实际上要远远多于或大于贺建波。

　　(二)在毒品交易中，被告人张成建比被告人贺建波更为积极主动，对促成交易所起的作用更大

　　从本案中张成建与贺建波之间的毒品交易过程来看，张成建始终处于积极、主动地位，而贺建波则处于相对消极被动的地位。尽管贺建波系毒品买卖的上家，但其并未事先购入大量毒品持毒待售，也没有积极主动联系下家张成建，向张成建推销毒品。相反，每一次毒品交易都发生在张成建手中的毒品即将贩卖完毕之际，由张成建主动打电话向贺建波约购毒品，并向贺建波提出其所需毒品的种类与数量。贺建波在手中并没有毒品的情况下，应张成建的要求从他人处购入毒品，再由张成建携带事先筹集的购毒款，并带上验毒人员匡小林前来验货，张成建购买毒品后再将毒品带回销售给他人。可见，无论是从发起毒品交易的主动性，还是从对促成交易所发挥的作用来看，张成建明显更为积极主动，对于促成二人之间的毒品交易所发挥的作用也更大。

　　不仅如此，从毒品上下家之间的依赖关系来看，被告人贺建波购入的毒品除少量贩卖给被告人匡小林、洪达之外，绝大部分都贩卖给被告人张成建，张成建系其最主要的毒品下家。而证据显示张成建除了从贺建波处购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过大量毒品，贺建波并非其唯一的毒品上家。这就表明，即使没有贺建波，张成建也能从他人那里购买到大宗毒品，其对上家贺建波的依赖性并不强。相反，贺建波的毒品主要是贩卖给张成建，毒品的种类、数量、价格、交易时间等因素均取决于张成建的需要，如果没有张成建，其因为缺乏销路也很可能不会主动向自己的上家购入大量毒品。可见，贺建波的贩卖行为很大程度上依赖于张成建的购买行为，也说明张成建在与贺建波的毒品交易中起着主导作用，对促成毒品交易的作用更大。

　　(三)从实际危害后果来看，涉案毒品通过被告人张成建进一步流向社会上不特定的吸贩毒人员，张成建贩毒行为的危害后果更为直接

　　尽管本案毒品系从被告人贺建波处流向被告人张成建，但张成建所购买的毒品并非用于自己吸食，而是用于贩卖给人数众多的下游吸、贩毒人员。张成建并非毒品流转环节中最末端的吸食者，在与毒品吸食者的交易关系中又居于毒品上家地位。同样，贺建波在本案中虽系毒品上家，但其并非毒品的制造者或走私入境者，相对于毒品源头来说，其又处于下家的地位。可见，处于毒品交易中间环节的上下家，仅是一个相对的概念，在社会危害性上并不具有绝对的衡量价值，不能简单地认为毒品上家的地位、作用及社会危害性就一定高于毒品下家，对其量刑也并非一律要重于毒品下家，仍要坚持具体案件具体分析。在本案的毒品流转关系中，当贺建波将毒品贩卖给张成建时，毒品尚未被人数众多的吸毒者所持有和吸食，其社会危害性并未完全显现;而张成建购得毒品后再向下游贩卖的行为，使毒品流向分散的零卖者以及最终端的吸毒者，毒品犯罪的危害后果才进一步显现。故从实际危害后果来看，张成建贩毒行为的危害性较贺建波更为直接，也更大。

　　(四)被告人张成建的主观恶性较被告人贺建波更深，其人身危险性也明显要大于贺建波

　　从被告人张成建的主观恶性及人身危险性来看，其先后有三次犯罪前科，分别于1996年因犯抢劫罪、2003年因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，2011年又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。可见，张成建在本次犯罪之前不仅具有暴力犯罪前科，还曾因毒品犯罪被判处重刑，系毒品再犯，应依法从重处罚。张成建在2011年因贩卖毒品被判刑之后，因患有重大疾病(肺癌及恶性胸腺瘤)被暂予监外执行，在暂予监外执行期间，又利用其所患疾病即使被抓获亦难以羁押的条件，继续实施贩毒犯罪，可谓肆无忌惮。上述情况表明，张成建素行不良，又系职业毒犯、毒品再犯，且在暂予监外执行期间又实施毒品犯罪，主观恶性深、人身危险性大，属于应依法从严惩处的对象。与之相比，被告人贺建波在此前有一次抢劫暴力犯罪前科，虽然亦属于主观恶性较深、人身危险性较大的犯罪分子，但其前科犯罪次数少于张成建，前次犯罪也并非毒品犯罪，并不具有毒品再犯这一法定从重情节，主观恶性和人身危险性相对而言均要小于张成建。

　　综上，在本案被告人贺建波与被告人张成建的上下家关系中，无论是从毒品交易的数量、次数、对象范围以及危害后果，还是从毒品交易过程中的主动性及对促成交易所发挥的作用，以及被告人的主观恶性和人身危险性来看，张成建的罪行均较贺建波更为严重故判处下家张成建死刑立即执行是适当的。

　　(撰稿:浙江省高级人民法院 聂昭伟

　　审编:最高人民法院刑五庭 马岩)