【案情回放】
 

　　被告人庄某强于2016年8月曾贩卖止咳水给林某某、刘某某、陈某某，被告人谢某涛于同年7月至8月间亦分别贩卖止咳水给上述三人。2016年9月28日，被告人谢某涛、林某某等三人被抓获，尿检结果为吗啡呈阳性。

　　广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，被告人庄某强、谢某涛向多人多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人庄某强有毒品再犯、坦白情节。被告人谢某涛有立功、坦白情节。两名被告人分别被判处有期徒刑三年二个月、二年。

　　被告人庄某强上诉称，涉案止咳水没有查获，未经鉴定无法认定是否含有可待因，故其贩卖的止咳水是否含有可待因存疑，事实存疑应作有利于被告人认定，不能认定其贩卖毒品。广东省深圳市中级人民法院认为，虽然本案没有查获任何止咳水，无法根据鉴定结果认定止咳水是否含有可待因成分，但如果全案的证据能够相互印证，证据收集合法，排除刑讯逼供或非法取证的情形，达到证据确实充分的要求，依然可认定被告人贩卖的止咳水含有可待因。本案综合被告人供述、证人证言、种类物的辨认笔录、尿检结果等证据，足以证明被告人所贩卖的止咳水含有可待因。被告人多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。二审裁定驳回上诉，维持原判。
 

　　【不同观点】
 

　　本案没有查获毒品，对于毒品的种类、数量能否认定?如何认定?

　　第一种观点认为，毒品是贩卖毒品罪的构成要件事实，毒品的种类、数量、纯度、形态等事实要素都会对定罪量刑产生重大影响，因此毒品犯罪案件中查获的毒品实物及对毒品成分及纯度的鉴定意见是定罪量刑的关键证据。对于未能查获毒品的案件，虽然不能说绝对不能定罪，但应该说绝大多数案件都是不予认定的。本案在没有查获任何止咳水的情况下，认定止咳水中含有可待因成分达不到证据确实充分的证明标准，不能认定被告人贩卖的止咳水属毒品。

　　第二种观点认为，本案虽然没有查获任何的止咳水，但综合全案的证据可以认定被告人贩卖止咳水的事实。由于止咳水成分较为复杂，可能含有可待因成分，也可能不含可待因成分或者含有其他成分，本案止咳水是否为毒品属存疑的事实。但鉴于本案的证据均指向被告人贩卖的止咳水含有可待因成分，为了应对严峻的毒品犯罪形势，有效打击毒品犯罪，本案不宜直接宣告被告人无罪，应以证据不足，事实不清，将案件发回重审，进一步补充侦查。如果经补侦仍不能获得更直接的证据，应宣告被告人无罪。

　　第三种观点认为，本案的证据足以认定被告人有多次贩卖止咳水的行为，只是没有查获所贩卖的止咳水。案件没有查获毒品实物，所贩卖的对象是否属毒品及毒品的数量、种类、纯度，都属于没有直接证据可证明的事实。对于没有直接证据证明的事实，如果间接证据能达到定罪的要求，仍可予以认定。涉案止咳水是相同包装的商品，经被告人及证人对相同的种类物进行辨认，结合被告人及证人尿检的结果，本案的间接证据可以形成完整证据链条，证明被告人贩卖的止咳水含有可待因，属于毒品，只是无法认定毒品的数量。本案认定被告人多次贩卖毒品达到证据确实充分的标准。
 

　　【法官回应】
 

　　没有查获实物止咳水但根据间接证据可以认定是毒品
 

　　毒品犯罪案件中关于毒品的事实，从刑法规定来看，主要是指毒品的种类、数量，由于毒品的毒性、滥用程度及刑事政策的因素，刑法对种类、数量不同的毒品设置了不同的量刑档次。另外，刑法及相关司法解释对毒品纯度及形态并未作相关的规定，也就是说纯度及形态并非法定的量刑事实，但从司法实践中的认识和把握看，毒品纯度及形态虽然不影响毒品数量的认定，但同样可能对量刑产生重大影响。例如毒品成分含量极低时或者毒品是液态物时，即使毒品数量达到了死刑的标准，也不会对被告人判处死刑。因此，毒品的事实包括了毒品的种类、数量、纯度及形态。对于没有查获毒品的案件，由于无法对毒品进行称量、鉴定，也就没有直接证据证明毒品的种类、数量、纯度及形态。在此情况下，根据间接证据是否可以认定毒品的事实及如何认定是本案值得探讨的价值。

　　1.间接证据证明毒品事实的一般情形

　　毒品在定罪量刑中起着基础性、关键性的作用，毒品的种类、数量、纯度、形态的不同涉及罪与非罪、罪轻罪重，如果没有查获的毒品实物，司法实践中对毒品的认定持非常谨慎的态度，一般对毒品事实不予认定。但一般也可以存在例外，例外的情形就是根据间接证据认定毒品事实。

　　间接证据是不能直接证明案件的事实，但能和其他证据联系起来，共同证明和确定案件事实的证据。根据刑事诉讼法司法解释规定，没有直接证据，但间接证据符合相关条件，可以认定被告人有罪。条件包括证据要查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据形成完整证明体系，根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性，运用证据进行推理符合逻辑和经验。可见，利用间接证据用于证明毒品的事实符合证明规律和法律规定。但同时也要认识到，犯罪构成要件事实非常复杂，间接证据的证明力是有局限的，它不可能如直接证据般证明力丰富、多层次，可以证明犯罪构成要件的所有事实要素。间接证据证明毒品的事实也是如此。例如司法实践中常见的多次贩卖毒品行为的案件，该类案件往往只查获了其中某次交易的毒品或者行为人持有的毒品，但实践中会根据已查获的毒品的事实，包括毒品种类、纯度、形态，结合其他证据认定行为人其余次所贩卖的对象亦是同种毒品，从而认定多次贩毒。同时，由于间接证据证明力的局限性，该类案件即使认定了行为人多次贩毒并将此情节作为量刑或者情节严重量刑升档的要素，仍是仅能根据查获的毒品予以定罪量刑，而无法认定未查获的毒品数量。

　　与本案相比，上述案件对多次贩毒的认定仍是建立在查有毒品的基础上，本案却没有查获任何贩卖或持有的止咳水，属于典型的没有直接证据证明毒品事实的案件。在没有直接证据的情况下，本案根据间接证据认定了止咳水含有可待因及含量，通过本案可以探讨特殊类型的毒品如何根据间接证据规则认定毒品事实。

　　2.根据间接证据认定止咳水含有可待因的路径

　　我国于2015年将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理，根据我国刑法第三百五十七条规定，国家规定管制的精神药品是毒品，因此，含可待因成分的止咳水属于刑法意义上毒品。含可待因止咳水较其他毒品而言比较特殊，该类止咳水在我国香港、台湾地区并非是受管制的毒品，反而是在药房可以随意购买的药品，违法犯罪分子主要就是利用这个区别从台湾或者香港大量购入止咳水走私入境进而贩卖。由于含可待因止咳水在境外属自由流通的商品，其包装符合一般商品的要求，包装上往往标明了容量、成分及成分含量。止咳水的商品属性意味着它属于种类物，在包装完好的情况下，可以推定所有相同止咳水的数量、成分相同。止咳水的商品属性是办理此类毒品犯罪案件的重要基础事实，在没有查获任何止咳水情况下，止咳水的成分、纯度可以根据止咳水的商品属性结合间接证据予以认定，从而完成对毒品事实的证明。

　　就本案而言，首先，被告人及证人均证实被告人贩卖的是止咳水，且关于止咳水的特征、包装、食用后效果的叙述基本一致，并能相互印证。本案无线索或证据表明相关供述或证词存在刑讯逼供或非法取证的情形，能够排除逼供、串供或诱供的情形，故本案证据足以认定被告人向多人多次贩卖止咳水;其次，本案实际交易的止咳水未能查获，因此对交易的止咳水是否含可待因成分无法进行鉴定，但被告人的供述及证人证词均明确指认本案所贩卖的止咳水为同一种类。鉴于所贩卖的止咳水属同一种类物，包装相同，侦查机关提供相同种类的止咳水用于辨认具有合理性和可行性。经辨认，被告人及证人均明确指认本案所贩卖的止咳水与辨认的对象相同，而用于辨认的止咳水包装上明确标记其含可待因成分;其三，食用含可待因成分的止咳水后尿检结果会呈吗啡阳性，被告人及证人的尿检结果均为吗啡阳性，虽然不能排除相关人员喝了其他止咳水或者物品造成尿检吗啡阳性的可能性，但无论是被告人还是证人均稳定供述其仅喝了与辨认止咳水相同的止咳水，各人对尿检结果均无异议，亦未提出尿检结果呈吗啡阳性的其他理由。最后，被告人供述及各证人证言均表明，被告人及各证人均为持续食用止咳水，呈现出一定成瘾性，该症状与长期食用含可待因成分的止咳水的特征相一致。当然，止咳水包装标注的可待因含量可以认定为可待因纯度。但本案仍是没有对止咳水的数量予以认定。上述论证过程可见，对于以正常包装商品流通的止咳水，可以根据商品的特性，采取同类商品辨认的方法确定贩卖的对象，综合被告人供述、证人证言及可印证可待因成分的尿检结果、食用人的成瘾性，完成以间接证据证明毒品种类、纯度事实，该推理符合逻辑和经验，结论具有唯一性。二审据此认定被告人贩卖的止咳水含有可待因，是我国刑法意义上的毒品，进而认定了被告人多次贩卖毒品的事实。

　　(作者单位：广东省深圳市中级人民法院，原文标题：《未查获毒品情形下对毒品的认定》）