[要旨]

　　对于既吸食毒品又贩卖运输毒品的犯罪分子,应首先尽力调查犯罪事实,只要有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪,即以该罪论处;只有在确实难以查实走私、贩卖毒品证据的情况下,才能认定其构成非法持有毒品罪。对被告人购买了一定数量的毒品,但只查明其贩卖了其中一部分,其余部分已由被告人吸食的,应当按已经查明的销售数额确定其贩毒的数量,吸食的部分不再计入贩卖毒品的数量内。

　　[基本案情]

　　公诉机关:河北省栾城县人民检察院

　　被告人王某,男,1987年7月14日生,汉族,群众,初中文化,河北省藁城市西凝仁村人。2005年因盗窃罪被石家庄市裕华区法院判处有期徒刑一年零六个月,2008年因盗窃罪被藁城市法院判处有期徒刑三年。2012年10月16日因涉嫌贩卖毒品罪被依法逮捕。

　　被告人集某,男,1991年5月27日生,汉族,群众,初中文化,捕前住石家庄市中山东路地坛园3栋5单元502室。2012年10月16日因涉嫌贩卖毒品罪被依法逮捕。

　　被告人孙某,男,1992年10月8日生,汉族,群众,高中文化,河南省太康县清集乡孙庄人。2012年10月16日因涉嫌贩卖毒品罪被依法逮捕。

　　栾城县人民检察院以被告人王某、集某、孙某犯贩卖毒品罪向栾城县人民法院提起公诉,起诉书指控:2012年以来,被告人王某多次购买冰毒供自己吸食,同时并贩卖给他人吸食。在贩卖过程中,被告人集某、孙某明知是毒品,多次为被告人王某非法将冰毒卖给他人吸食。2012年9月11日,公安机关在王某租住的房屋内当场缴获毒品甲基苯丙胺174余克。

　　被告人王某辩称:自己贩卖毒品属实,但自己吸食毒品,从租住地缴获的174克毒品一部分要贩卖给别人,同时自己又要吸食一部分毒品,对此不能将缴获的174克毒品全部认定为贩卖毒品的数量。

　　栾城县人民法院审理认为,被告人王某多次贩卖毒品甲基苯丙胺,被告人集某、孙某多次替被告人王某贩卖毒品,三被告人行为均已构成贩卖毒品罪,分别判处被告人王某有期徒刑十五年并处没收个人全部财产,被告人集某有期徒刑二年六个月并处罚金5000元,被告人孙某有期徒刑二年六个月并处罚金5000元。

　　[主要争议问题]

　　1.对通过贩毒来维持吸毒的行为如何定性

　　2.怎样确认行为人在贩毒过程中又吸毒的毒品数量

　　[处理理由]

　　在司法实践中,常常遇到一些犯罪分子一边吸食毒品一边贩卖毒品,这样以贩养吸,这其中就涉及到贩卖运输毒品、非法持有毒品、吸食毒品三大类行为。由于我国法律未规定吸食毒品为犯罪行为,因此以贩养吸过程中主要就涉及到非法持有毒品罪与贩卖运输毒品罪的区别与认定。笔者认为,非法持有毒品罪是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品以外而持有毒品。持有是行为人对毒品事实上的支配和管领,时间长短不影响持有的成立,只作为量刑的情节考虑,但非法持有的毒品必须达到法定的最低数量才构成犯罪。而贩卖运输毒品罪客观方面除了持有这一特征外,并不要求有数量规范,只强调必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征。设立非法持有毒品罪,对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品,但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪行为予以刑事归责提供了法律依据。从这个角度看,非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名,即当非法持有一定数量毒品的行为未能被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳时,适用该罪名。同时从毒品犯罪的法律体系看,非法持有毒品罪又是一个保底性的罪名,即只要客观上存在非法持有一定数量毒品的行为,即使持有的动机和目的是模糊不定的或者是难以求证的,都构成犯罪并受到相应的制裁。我们认为,行为人实施贩卖运输毒品的行为都是以非法持有为前提的,在司法实践中,对于被查获的非法持有毒品者,首先应尽力调查犯罪事实,只要有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪,应即以该罪论处。只有在犯罪分子拒不供认,确实难以查实犯罪分子走私、贩卖毒品证据的情况下,才能认定其构成非法持有毒品罪。

　　对于行为人吸食的那一部分毒品应该如何认定,实践中和理论中争议也都比较大。有的学者提出,在查获时,如果确有证据证明行为人有毒瘾,购买的毒品一部分贩卖,另一部分已确实被吸食的,因非法状态已经消失,毒品的去向也很明确,吸食的这一部分不应计入贩卖毒品的数量之内,也不应构成非法持有毒品罪。笔者认为,这种观点是正确的,对于已经吸食掉的部分毒品,不宜以犯罪论处。而且1995年11月9日最高人民法院针对广东省高级人民法院《关于办理毒品犯罪案件几个问题的请示》作出的《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》对此也作了如下明确规定:“对被告人购买了一定数量的毒品,但只查明其贩卖了其中一部分,其余部分已由被告人吸食的,应当按已经查明的销售数额确定其贩毒的数量。”也就是说,对于以贩养吸者,在贩卖毒品后,留有一定数量的毒品计划供自己使用,若这部分毒品尚未吸食,并有证据证明属实,吸食者也不会将该部分毒品贩卖的,对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处,与贩卖毒品罪实行并罚。例如,某人从云南买回150克毒品,其中100克供自己吸食,另外50克高价转卖给他人。案发前,供自己吸食的100克中已经被自己吸食50克。对于这种情况,已经吸食的毒品不予以追究;对于供自己吸食的100克中尚存的50克毒品,应当以非法持有毒品罪论处;对于高价转卖给他人的50克毒品,应当以贩卖毒品罪论处。

　　但是,如果供自己吸食或者出卖毒品的数量区分不是很明确时,综合考虑犯罪嫌疑人的吸毒经历、犯罪情节等因素,本着严厉打击毒品犯罪和吸收原则,应择一重罪以贩卖毒品罪处罚。在本案中,被告人辩称在家中搜出的170余克毒品是准备部分供自己吸食、部分出售的(未能明确区分数量或标志),但结合被告人之前的吸毒、贩毒经历,以及搜查当晚已出卖15克毒品的行为来看,公诉机关认为有理由推断出搜查出的毒品是以出售给别人为主的,认定为贩卖毒品罪更加适宜。

　　根据本案的犯罪事实、情节、性质及危害后果,栾城县人民法院审理认为,公诉机关指控三被告人犯贩卖毒品罪,事实清楚,证据充分,指控罪名成立。被告人王某在共同犯罪中起主要作用系主犯,且在刑满释放不满一年内重新故意犯罪系累犯,依法应当从重处罚;被告人集某、孙某在共同犯罪中起次要作用系从犯,依法应当减轻处罚,故依法做出前述判决。

　　[检察官后语]

　　毒品犯罪与青少年犯罪、环境犯罪,被称为当今世界三大公害。检察官在审理毒品案件,要正确理解贯彻宽严相济的刑事政策,坚持区别对待。一方面,严厉打击操纵毒品犯罪的幕后黑手、庄家。对屡教不改、重新犯罪、情节恶劣的,要依法突出打击重点、从重惩治,彰显司法威慑力,尤其是对与抢劫、绑架、杀人等严重暴力型犯罪交织在一起的犯罪分子,要继续保持高压态势不减弱。另一方面,要具体案件具体分析,体现司法人文关怀,分化瓦解犯罪团伙,减少社会对抗。同时,发挥典型案例的教育和指导作用,以案说法,用实际案例增强宣传效果,将日常审判工作延升到群众中去,引导人们树立“远离毒品、珍爱生命”的意识,从而预防和减少毒品犯罪。

　　(作者单位:河北栾城县检察院)