裁判要旨
 

　　行为人既贩卖毒品又持有毒品的，应查明所持有的毒品是否确定为预备贩卖之物，如证实被告人实施了贩卖毒品的行为，则对其持有的尚未卖出的毒品仍应按照贩卖毒品罪定罪处罚。
 

　　案情
 

　　2007年6月，被告人谢庆庆和被告人郑享文、江林、焦明商量，以每人7500元的标准共同出资委托准备去广东省珠海市购酒具的郑享文顺便带点毒品回来。2007年7月2日，郑享文乘车到珠海市，来到李桂龙指定的珠海市新昌安大酒店717房间与其见面，并从其手中拿到购买的毒品，7月6日凌晨，郑享文携带毒品到安徽省池州汽车站，谢庆庆、江林、焦明共同接车时被公安机关当场抓获，当场查获粉状物质217克、片状物质99粒。经安徽省安庆市公安局物证鉴定所鉴定：粉状物质中含有氯胺酮成分，片状物质净重28克，含麻黄素成分。

　　2007年7月16日上午，安徽省池州市公安局贵池分局在珠海市新昌安大酒店613房间将被告人李桂龙抓获。在该酒店613房间查获粒状物质162粒，净重15.2克。在李桂龙租住的珠海市吉莲新村6栋2单元603室查获粒状物质44粒，净重3.7克，白色密封塑料袋内红色粉末状物质净重214.36克。上述物质共计233.26克，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。
 

　　裁判
 

　　安徽省池州市中级人民法院经审理认为，被告人李桂龙贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢庆庆、郑享文、江林、焦明持有数量较大的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李桂龙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产2万元;其他被告人均以非法持有毒品罪判处刑罚。

　　一审宣判后，被告人李桂龙不服判决提出上诉，认为在其租住地和酒店内搜出的毒品应认定为非法持有。

　　安徽省高级人民法院经审理认为：一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，遂裁定驳回上诉，维持原判。
 

　　解析
 

　　本案被告人李桂龙贩卖217克氯胺酮构成贩卖毒品罪确定无误。对于在其租住地和酒店内搜出的毒品是否应认定为非法持有毒品罪是本案争议的焦点。

　　最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》中对贩卖毒品下的定义是：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”我国刑法对某一罪状的表述，都是按照该罪的既遂状态进行表述的。因此“以贩毒为目的而非法收买毒品的行为”构成了贩卖毒品罪的既遂。这时显然毒品尚未发生转移，仍在收买者手中。可见，只要行为人实施了寻找买主，看“货”议价的行为，也应构成贩卖毒品罪的既遂，而不要求毒品已经转移给买方的结果发生。只要有证据证明行为人所持有的毒品是用于非法销售，就应认定系贩卖毒品的既遂。如果不能查实所持有的毒品是用于非法销售，并达到一定数量，则构成非法持有毒品罪。如果把毒品发生转移作为贩卖毒品既遂的标准，不利于依法有效地从重打击此种犯罪。销售给吸毒人员的毒品分散、隐蔽，有的已被吸食，取证十分困难，并且往往是“一对一”证据，一旦一方否认，就难以认定;而尚未售出的毒品，如只能认定是贩卖毒品未遂，这就会在客观上导致对贩卖毒品犯罪的放纵。

　　本案中，被告人李桂龙的行为已构成贩卖毒品罪的既遂，但因还有毒品尚未出手，其持有的尚未卖出的毒品可认定为因其贩卖毒品的行为没有实施完毕而构成犯罪未遂。两种或两种以上行为中有既遂也有未遂时，如果两罪法定刑相同，以定既遂行为的罪名为宜。因为实施两种或两种以上行为的行为人较之实施一种行为的行为人，主观恶性较大，罪行也较严重，根据罪刑相适应的原则，以既遂的行为确定罪名，可处以较重的刑罚。同理，如果两种或两种以上行为中，有的处于预备阶段，有的处于实行阶段，以处于实行阶段的行为定罪为宜;若两种或两种以上的行为中，有的实行终了，有的属于犯罪中止，对此，应以实行终了的行为确定罪名。对于行为人针对两种或以上的毒品分别实施走私、贩卖、运输、制造行为的，是同种数罪，应把行为人实施的两种或两种以上的行为排列出来，并把毒品数量累计出来，然后决定具体适用的刑罚，而不适用数罪并罚。

　　综上所述，非法持有毒品犯罪必须不以其他毒品犯罪为目的，如有证据证明行为人实施了制造、运输、贩卖等毒品犯罪行为，则不能以非法持有毒品罪定罪处罚。本案中已有证据证实被告人李桂龙实施了贩卖毒品的行为，则对在其租住地和酒店房间内所搜出的毒品仍应按照贩卖毒品罪定罪处罚。

　　本案案号为：(2008)皖刑终字第252号

　　案例编写人：安徽省池州市中级人民法院 唐金法