一、案情
 

　　公诉机关：浙江省宁波市海曙区人民检察院。

　　被告人：刘某、胡某、唐某、兰某

　　一审法院经审理查明：2010年1月9日，被告人刘某电话联系重庆市的被告人胡某，双方约定刘某以人民币65 000元的价格向胡某购买150克******和500粒麻古。后胡某将人民币60 000元支付给“吴某”(身份不明)，向其购买150克******和500粒麻古，但因为担心安全问题，胡某只随身携带样品若干。2010年1月14日早6时30分，胡某将上述样品带至本市A区火车站，刘某和被告人兰某开车来接站。在开往本市B区某住宅区的路上，胡某将毒品样品交给刘某。后胡某和同车的兰某在本市B区某住宅区被抓获，刘某逃脱后在本市A区某巷被抓获并当场缴获其随身携带的1包白色可疑晶体(重0.0931克，含***************成分)及5粒可疑药丸(重0.4504克，含***************成分)。

　　2010年1月初的一天晚上，被告人刘某在本市某街某酒店一房间内将约1克的******以人民币500元的价格贩卖给应某。

　　2010年1月10日左右的一天晚上，被告人唐某、兰某受被告人刘某指使在本市B区某饭店门口将约1克******以人民币500元的价格贩卖给杨某。

　　2010年1月13日晚10时许，被告人唐某在本市某小区28号401室将约0.5克的******以人民币300元的价格贩卖给周某。

　　2009年8月至案发之日，被告人刘某在本市某小区内分两次将人民币300元的******、人民币300元的“K粉”贩卖给胡某。

　　2009年8月至案发之日，被告人唐某两次在本市某小区内将各人民币300元的“K粉”贩卖给胡某。

　　另查明，被告人胡某归案后，揭发了二名犯罪嫌疑人的犯罪行为，经查证属实。

　　被告人刘某对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：1、指控的第1节贩卖毒品犯罪尚处在未完成阶段，属犯罪预备;2、刘某有吸食毒品的行为，量刑时应予考虑;3、第1节贩卖的毒品未对社会造成严重的危害后果;4、刘某归案后认罪态度好，有悔改表现;综上，建议对刘某从轻或减轻处罚。

　　被告人胡某对指控的事实没有异议。

　　被告人唐某对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：1、唐某在共同犯罪中起次要作用，属从犯;2、唐某有吸食毒品的经历，属以贩养吸;3、唐某归案后，认罪、悔罪态度好;综上，建议对唐某从轻或减轻处罚。

　　被告人兰某辩称指控的第3节犯罪其不清楚被告人唐某是去贩卖毒品。其辩护人提出：兰某主观上不明知唐某去和他人进行毒品交易，因此，不构成贩卖毒品罪。
 

　　二、审判
 

　　一审法院认为：被告人刘某、胡某、唐某、兰某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而单独或结伙进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人唐某多次贩卖毒品，属情节严重。被告人刘某、唐某部分犯罪行为，系共同犯罪。被告人兰某的犯罪行为，系共同犯罪。公诉机关指控被告人刘某、胡某、唐某、兰某犯贩卖毒品罪成立。被告人刘某、唐某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应从重处罚。被告人刘某实施的第1节贩卖毒品犯罪属未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人胡某有立功情节，予以减轻处罚。被告人刘某在指控的第3节共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人唐某、兰某起次要作用，属从犯，均可从轻处罚。涉案违禁品和供被告人犯罪所用的本人财物，应予以没收。被告人刘某已与胡某约定购买毒品的数量和价格，并已实际支付人民币60 000元，其已着手贩卖毒品罪实行行为，不属于犯罪预备，对刘某的辩护人提出的第1节犯罪属犯罪预备的意见，不予采纳。其提出的刘某归案后认罪态度好，有悔改表现等意见，与事实和法律相符，均予以采纳。被告人唐某在指控的第3节犯罪中系受刘某指使，属从犯，其他三次贩卖毒品犯罪均系单独犯罪，不属从犯，对被告人唐某的辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。其提出唐某认罪态度好，有悔改表现等意见，予以采纳。被告人唐某的供述及兰某在侦查阶段的供述均证实兰某明知唐某是去交易毒品，仍开车陪同，二被告人的供述能够相互印证，故对兰某当庭辩解其不知唐某进行毒品交易及其辩护人提出兰某不构成贩卖毒品罪的意见，不予采纳。对被告人刘某应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，对被告人胡某应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十七条、第六十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，对被告人唐某应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项之规定，对被告人兰某应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万三千元。

　　二、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。

　　四、被告人兰某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。五、涉案违禁品甲基苯丙胺0.5435克及作案工具诺基亚牌手机三部，予以没收。

　　一审宣判后，四被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经发生法律效力。
 

　　三、评析
 

　　本案的争议焦点在于第1节贩卖毒品犯罪中，被告人刘某和胡某的行为属于犯罪预备、未遂还是既遂。

　　根据《刑法》第三百四十七条的规定，贩卖毒品罪是指违反国家毒品管理法律、法规，有偿转让毒品的行为。典型的贩卖毒品行为是指行为人以出卖为目的低价购买毒品，然后再将毒品加价卖给他人的行为。贩卖毒品罪是行为犯,对此刑法理论界一般不存在的争论。因此，判断贩卖毒品罪的既、未遂形态应从该罪实行行为的界定入手。那么，应对贩卖毒品罪中 “贩卖”的字义作何解释呢?《汉语大词典》对“贩卖”的解释为:商人买进货物再卖出以获取利润。从“贩卖”一词的社会生活本意来理解，也应包括低价买入和高价卖出两方面。另外，还可以从贩卖毒品罪侵犯的法益角度分析。刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。本罪所侵犯的法益是我国对毒品购销活动的管理制度。无论买进还是卖出毒品都对该法益造成了实际侵害。因此，以出卖为目的购买毒品行为和出卖毒品行为是贩卖毒品罪实行行为的两个方面。

　　是否行为人只要着手实施了贩卖毒品罪的实行行为就成立既遂呢?笔者认为并非如此。依照我国传统刑法理论,行为犯是以犯罪行为完成作为既遂的标志。也有学者对传统的理论观点进行了修正,指出“行为犯只有实行行为达到一定程度时,才过渡到既遂状态”。即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否发生了行为为标准。上述观点均认可对行为犯应以行为实施及对法益侵害或威胁的程度作为判断既遂与未遂的标准。我国刑法学者针对贩卖毒品罪的既、未遂标准已作过论述：从本罪侵害的客体看，是国家对毒品的管制，无论买或是卖均侵害了这一客体，而且行为本身就包括贩与卖两个行为。因此无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者居其一，就构成本罪既遂。笔者深以为然。但是，“买或卖的行为实施完毕”并非在所有贩卖毒品犯罪中均可一目了然。若行为人以出卖为目的，已实行完毕购买毒品的行为，并实际控制毒品，理应构成贩卖毒品罪的既遂。本案中胡某的行为即属于该种情况，胡某出于贩卖的目的，已向其上家购买了毒品，并已将毒资交给其上家“吴某”。“吴某”也将毒品带入交易现场，并交付给胡某，胡某因担心安全问题，将毒品让“吴某”暂时保管，可以认为，胡某已实际取得并控制了该毒品，其应构成贩卖毒品罪既遂。

　　如果行为人以出卖为目的欲购买毒品，且已与上家达成毒品转让协议，甚至上家已将毒品带入交易地点，但毒品尚未转移，或者说行为人尚未实际取得或控制毒品的，属犯罪预备、未遂还是既遂存在争议。有观点认为，如果行为人以贩卖为目的而实施了购买毒品的行为，无论毒品是否实际转移到行为人手中，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。还有观点认为，只要行为人未实际取得或控制毒品，之前的商定价格等行为均为购买毒品制造条件，应属犯罪预备。笔者以为，这两种观点是不妥当的。行为人与上家商定毒品交易价格，约定交易地点，可以认为已着手购买毒品行为，进入到了贩卖毒品罪的实行阶段，不能成立犯罪预备。另外，行为人虽然存在贩卖毒品的故意，也已在此主观心态支配下着手犯罪的实行行为，但行为人尚未完成购买毒品的全部过程，对行为人应认定为犯罪未遂为宜。因此，被告人刘某实施的第1节贩卖毒品罪构成犯罪未遂。