本案案号：(2010)钦南刑初字第217号 (2010)钦刑二终字93号
 

　　【裁判提示】
 

　　根据刑法的规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。但如果毒品含量极低，量刑时可酌情考虑;对于经鉴定毒品含量极低，掺假后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。

　　对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例，按照毒性大或者比例较大的毒品确定毒品种类，在量刑时综合考虑其他毒品成分含量和全案所涉毒品数量。
 

　　【基本案情】
 

　　被告人吕德铭(绰号“二牛”)，男，1978年7月25日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年1月21日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。

　　被告人唐上升(绰号“阿四、阿四仔”)，男，1989年3月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年1月21日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。

　　被告人严芝鑫(绰号“老年八”)，曾用名严芝薪，男，1990年1月8日出生，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年1月21日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。

　　广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以被告人吕德铭、唐上升、严芝鑫犯贩卖毒品罪向钦州市钦南区人民法院提起公诉。

　　被告人吕德铭对指控没有异议。其辩护人提出，本案系“特请引诱”犯罪;吕德铭所起作用小，系从犯;毒品交易未成功属于犯罪未遂;本案毒品中的甲基苯丙胺含量极低，应以折算后的数量认定贩卖毒品的数量;对被告人吕德铭应当在三年以下有期徒刑量刑。

　　被告人唐上升辩称，涉案的毒品是其帮严芝鑫代购，没有从中获取差价。

　　被告人严芝鑫以及其辩护人提出，本案系“特请引诱”犯罪;严芝鑫系从犯;本案毒品中的甲基苯丙胺含量极低，应以折算后的数量认定贩卖毒品的数量;本案被告人贩卖的毒品“神仙水”是为掩护运输而将甲基苯丙胺、氯胺酮等融入溶液中，不应将“神仙水”中的其他物品计入毒品的数量;对被告人严芝鑫应当在三年以下有期徒刑量刑。

　　广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院查明，2010年1月20日晚上，被告人唐上升叫被告人严芝鑫帮其联系“神仙水”的买家。被告人严芝鑫又联系颜月娟，请颜月娟帮忙寻找“神仙水”的销路。次日上午，被告人严芝鑫再次联系颜月娟，要求颜月娟帮忙寻找“神仙水”的销路。颜月娟两次均没有明确答应被告人严芝鑫的要求，只是含糊答复看看再说。被告人唐上升在被告人严芝鑫联系“神仙水”买家的同时，联系了被告人吕德铭，并商定由被告人吕德铭提供100支“神仙水”给被告人唐上升。之后三被告人与颜月娟一起从防城港请车来到钦州。当日下午2时许，被告人严芝鑫通过颜月娟在钦州市红树林大酒店9009号房找到刘恒锦，被告人严芝鑫向刘恒锦兜售“神仙水”，并讲“神仙水”的价格是420元/支。刘恒锦表示要看过货才能交易。被告人严芝鑫离开酒店后将有关情况告知被告人唐上升，被告人唐上升遂对被告人吕德铭讲要100支“神仙水”。被告人吕德铭将其向他人购买的90支“神仙水”直接交给被告人严芝鑫。之后被告人严芝鑫遂和颜月娟一起拿该90支“神仙水”到红树林大酒店9009号房找刘恒锦，在将“神仙水”交给刘恒锦验看时，被公安人员查获。涉案的90支“神仙水”，经量度，每支10ml，90支共900ml。经鉴定：涉案的“神仙水”的成分为甲基苯丙胺、氯胺酮、尼美西泮。其中甲基苯丙胺的含量是1mg/ml，氯胺酮的含量是15.9mg/ml。

　　广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院认为，被告人吕德铭、唐上升、严芝鑫明知“神仙水”是毒品而单独或共同贩卖给他人，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吕德铭、唐上升、严芝鑫犯贩卖毒品罪成立。三被告人贩卖毒品“神仙水”的数量均为90支900ml， 每支净重10克，90支共净重为900克，根据鉴定换算，涉案90支“神仙水”中的甲基苯丙胺的含量为0.9克，氯胺酮的含量为14.31克，但贩卖毒品的数量应以90支“神仙水”的净重量计。

　　被告人吕德铭与被告人唐上升、严芝鑫之间没有实施贩卖“神仙水”犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的“神仙水”买卖上下家，被告人吕德铭与被告人唐上升、严芝鑫之间不构成共同犯罪。本案中，被告人吕德铭是将“神仙水”卖给被告人唐上升等人，被告人吕德铭、唐上升之间已经商定好买卖“神仙水”的价格，被告人吕德铭已经将“神仙水”交到了被告人唐上升的同伙、被告人严芝鑫的手中，被告人吕德铭已经完成了毒品“神仙水”的交易，系犯罪既遂。对被告人吕德铭的辩护人提出的被告人吕德铭没有参与“神仙水”的交易;在犯罪中作用较小，是从犯;属犯罪未遂的辩护意见不予采纳。在本案被告人唐上升、严芝鑫实施的贩卖“神仙水”活动中，被告人唐上升提出贩卖“神仙水”的犯意并让被告人严芝鑫负责找销路，负责向被告人吕德铭联系、购买毒品“神仙水”;被告人严芝鑫负责联系买家销售毒品“神仙水”并亲自实施销售“神仙水”的犯罪活动，两被告人分工合作，作用相当，在共同犯罪中均起积极、主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。对被告人严芝鑫的辩护人提出的的被告人严芝鑫是从犯的辩护意见不予采纳。对被告人吕德铭辩护人、被告人严芝鑫以及其辩护人提出的本案毒品中的甲基苯丙胺含量极低，应以折算后的数量认定贩卖毒品的数量的辩护意见，根据刑法第375条第二款的规定，毒品的数量不以纯度折算，对此辩护意见不予采纳;被告人严芝鑫与他人未达成买卖“神仙水”的意向，在将 “神仙水”交给刘恒锦验看的过程中被公安机关抓获。故被告人唐上升、严芝鑫的行为属犯罪未遂。三被告人贩卖毒品数量大，但甲基苯丙胺含量极低，在量刑时酌情考虑。

　　根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，社会危害程度结合被告人的认罪态度，本院决定对被告人吕德铭从轻处罚，对被告人唐上升、严芝鑫减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十五条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第四十七条的规定判决：一、被告人吕德铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30000元;二、被告人唐上升犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元;三、被告人严芝鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。

　　一审宣判后，被告人吕德铭、唐上升、严芝鑫均不服，向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。

　　吕德铭上诉称，其属于偶犯，应对其从轻处罚;本案90支“神仙水” 仅含毒品甲基苯丙胺0.9克， 量刑过重。交易没有完成，是犯罪未既，毒品没有流入社会，没有造成危害社会，请求二审法院减轻处罚。

　　唐上升上诉称，“神仙水”是其代严芝鑫向吕德铭购买，没有从中获得差价谋取利益。毒品在未交易前被抓获，属犯罪未遂，毒品未流向社会造成危害。其认罪态度好，有悔罪表现。请求二审法院予以减轻处罚。

　　严芝鑫上诉称，是颜月娟引诱其贩毒的;其只在颜月娟与唐上升之间起介绍联络作用，不是买卖的一方，认定其为主犯不当。其参与贩卖的“神仙水”每毫升含甲基苯丙胺1毫克，根据换算900毫升“神仙水”只有0.9克,请求二审法院予以改判。

　　广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理认为，上诉人吕德铭、唐上升、严芝鑫明知“神仙水”是毒品而贩卖，贩毒品达数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定，构成贩毒罪。在犯罪过程中，上诉人吕德铭的买家是唐上升，其交货给唐上升时，贩毒行为已既遂;上诉人唐上升、严芝鑫到钦州与接货人未达成交易意向和交货时被抓获，属于贩毒未遂，依法应从轻减轻处罚，三上诉人所贩的毒品含量低，也未流入社会，有酌情从轻处罚的情节，原判对他们所处的刑罚，体现了罪刑相当。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。对于三上诉人提出的上诉人理由，经查，上诉人严芝鑫的供述，是唐上升于2010年1月20日晚打电话要他帮销售“神仙水”毒品，当天他在防城街遇到“短裤”(颜月娟，下同)，要求她帮找 “神仙水”的买家，该供述与颜月娟的证言相符。上诉人唐上升的供述也证实是当天也打电话给严芝鑫，询问能否帮其销售“神仙水”，做这个生意很赚钱，做成生意得钱大家一起分，严芝鑫知道后答应其寻找销路，接着唐上升向吕德铭要提供“神仙水”100支，之后他又联系严芝鑫，得知一个朋友叫“短裤”在钦州能找到老板要货，于是三人请车一起与短裤到钦州。证实唐上升的供述与严芝鑫的供述关于是唐上升打电话给严芝鑫要求帮销售“神仙水”毒品，后来严芝鑫找到“短裤”帮到钦州销售这环节事实相符。上诉人吕德铭的供述也证实了是唐上升找他提供“神仙水毒品”情况下，其向唐上升提供了90支神仙水后，一起带毒品与“短裤”一起到钦州联系人要货。因此，三上诉人的供述互相吻合。上诉人吕德铭、严芝鑫辨称是受颜月娟引诱而贩毒的理由不成立。根据刑法的规定，毒品数量不折算纯度，虽然900毫升“神仙水”仅含0.9克含甲基苯丙胺,只是为判断上诉人所贩卖的毒品含有法定的毒品成份,但依法仍按缴获的900毫升毒品的重量认定贩毒的数额，原判认定三上诉人贩毒的数额达50克至900克之间并无不当。由于三诉人贩毒数量大，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。原判认定上诉人吕德铭贩卖毒品已经既遂，但考虑他所贩卖的毒品含量极低，未流入社会的情节，可酌情从轻处罚，对其判处有期徒刑十五年，体现了从轻处罚;原判认定上诉人唐上升、严芝鑫贩卖毒品未遂，依法应从轻或减轻处罚，也考虑所贩卖的毒品含量极低，未流入社会的情节，可酌情从轻处罚，对他们分别处有期徒刑十四年，体现减轻处罚。综上所述，三上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定裁定驳回上诉，维持原判。
 

　　【主要问题】
 

　　一、混合型毒品如何认定毒品种类和贩卖毒品的数量?

　　二、对于贩卖毒品的数量大，但毒品含量极低应如何量刑?
 

　　【判解】
 

　　一、本案应认定为被告人贩卖毒品甲基丙胺，贩卖数量为900克，不应按纯度折算后认定贩卖毒品的数量。

　　对于毒品混合物如何认定毒品数量，在司法实践中存在不同的认识和做法。有的主张将所有毒品都折算成海洛因，有的主张以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。为了统一执法尺度，确保量刑规范，做到罪责刑相适应，2008年12月最高人民法院引发了《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。《纪要》根据毒品混合物的不同情况规定了不同的处理方式：对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。本案中，三被告人所贩卖的“神仙水”经鉴定，主要成分为甲基苯丙胺、氯胺酮、尼美西泮。其中甲基苯丙胺的含量是1mg/ml，氯胺酮的含量是15.9mg/ml。按照《纪要》的规定，应以甲基丙胺确定为其毒品种类。

　　《刑法》第357条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”实践中，罪犯为了获取更多的利润，往往在毒品中掺假或者稀释。本案就是毒品含量极低的实例，甲基丙胺的含量仅为0.001%，氯酮胺的含量仅为0.0159%。虽然毒品含量的高低体现的社会危害性程度不同，但这仅是司法机关在量刑时应考虑的情节，而在毒品数量的认定方面，应当严格依照刑法的规定执行。无论被告人贩卖的毒品含量有多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定。本案中，三被告人贩卖的“神仙水”甲基丙胺含量极低，总计900克的“神仙水”中甲基丙胺只有0.9克，但不能因此认定被告人贩卖的毒品数量为甲基丙胺0.9克，而应当根据刑法的规定认定被告人贩卖毒品甲基丙胺为900克。

　　二、本案被告人贩卖的毒品甲基丙胺的含量极低，量刑时可酌情考虑。

　　数量是贩卖毒品犯罪量刑的一个重要情节，但不是唯一情节。毒品含量的高低和犯罪的社会危害性大小呈正比，同一种类的毒品，纯度越高，毒理作用越强，对人体的危害越严重。一份高纯度的毒品，经掺假或稀释后就可以得出几份甚至几十份低纯度的毒品，数量成几倍甚至几十倍增加，但在社会危害性上却没有成正比增大。高纯度的毒品对人体健康危害大，对社会的危害性也就大,而纯度低的毒品对人体健康危害相对较小，对社会的危害性也就相对较小。因此，在对毒品犯罪被告人处罚时，应当坚持罪责刑相适应原则，充分考虑不同纯度毒品之间的差异。本案中，三被告人贩卖的“神仙水”，总量900克，数量大，但甲基丙胺、氯胺酮的含量极低，折算后分别仅为0.9克、14.31克，其社会危害性相对小于含量高的毒品。根据《纪要》的精神，在处罚时应酌情考虑，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。法院根据本案毒品含量极低的具体情节，对被告人吕德铭在法定刑幅度内从轻判处有期徒刑十五年。根据毒品含量极低以及贩卖毒品未遂的具体情节，分别减轻判处被告人唐上升、严芝鑫有期徒刑十四年，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，又体现了罪责刑相统一的刑法原则。

 

　　成都毒品辩护律师 编辑整理 作者：韦乐熙 来源：广西法院网