【毒品辩护律师】摘要：《大连会议纪要》关于“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”规定违法了违背了刑法基本的时间效力的规定。同时也违背了刑事诉讼法无罪推定、疑罪从无的原则。
 

　　【基本案情】
 

　　李某是一名瘾君子，长期以来贩卖毒品以贩养吸，2012年6月19日下午3时34分，李某在那坡县城厢镇镇玉街贩卖0.15克海洛因给吸毒人员黄某得款107元，在交易过程中被那坡县公安局缉毒大队民警当场抓获，并收缴了除交易外的毒品海洛因0.218克。
 

　　【关键问题】
 

　　毒品交易当场被擒，随身携带毒品是否计入贩买毒品的数量。
 

　　分歧意见
 

　　第一种意见认为，李某本身具有贩毒行为，无法确定李某留下这一部分毒品是否一定不会贩卖，其贩卖毒品的行为应该算一个整体，已贩卖的和未贩卖的毒品应该作为贩卖毒品的数量。

　　第二种意见认为，根据现有证据只能证明李某非法持有0.218克毒品，无法证明李某对该毒品的其他犯罪事实，因其数量尚未达到非法持有毒品的最低额，所以无法认定为犯罪。
 

　　【法理分析】
 

　　本人同意第二种意见，首先，单凭缴获的毒品及李某以前有贩毒史是无法直接推定李某对该缴获的毒品涉嫌毒品犯罪的。贩卖毒品罪的犯罪构成要求犯罪嫌疑人明知道是毒品而实施非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。本案中，李某将毒品出卖给他人的行为及当场收缴的毒品均确定无疑，但是该两点只能证明李某对交易毒品构成贩卖毒品罪而对于该被缴获的非用于交易的毒品则只能认定为非法持有，两者之间并没有必然联系，犯罪嫌疑人并没有实施作为《刑法》所规定的贩卖毒品罪的客观要件的行为，当然就不能认定其构成贩卖毒品罪。

　　其次，从刑法的基本理论来看，第一种意见对该毒品的认定违背了刑法的基本原则，《刑法》所规定犯罪所针对的是行为人已经实施的行为而非是将来可能实施的行为，第一种意见实质上是将犯罪嫌疑人李某将来可能对该被缴获的毒品实施的贩卖行为也列入了刑法定罪量刑的范围，违背了刑法基本的时间效力的规定。同时第一种意见也违背了刑事诉讼法无罪推定、疑罪从无的原则。

　　最后，李某对该毒品应该是一种非法持有的状态，但是被缴获的毒品尚未达到非法持有毒品罪的定罪起点，故应认定为无罪。

　　(　来源：广西检察网 作者：方铭 单位：那坡县人民检察院，成都毒品辩护律师编辑整理）