【出处】《云南法学》2012年第1期

　　【摘要】走私毒品罪是我国最早进行禁毒活动的内容之一，早在鸦片战争以前我国就开始了对走私毒品犯罪活动的打击。时至今日，随着国际交往的加深，新形势下的走私毒品犯罪又重新成为一个困扰我国的难题，如何从实体法角度认识该行为，以为实践提供一定的助益，就成为当代刑法学者的重要研究课题。

　　【关键词】走私毒品罪;主观明知;武装掩护走私;抗拒缉私;既未遂

　　【写作年份】2012年

　　【正文】

　　从历史的角度看，我国是最早受到毒品走私危害的国家之一，100多年前的鸦片战争就是为了反抗外国毒品输入而进行的战争。这一行为也开创了各国禁绝毒品的历史先河。在我们对外交往不断扩大的今天，我们更应充分警惕此类走私毒品行为可能对我国构成的危害，同时，作为一个负责任的大国，我国也充分履行自己的国际义务，严厉打击毒品的走私犯罪活动。加强对走私毒品罪中一些重要问题的研究，以期为实践提供一定的帮助具有非常重要的意义。在我国刑法中，走私毒品罪是与贩卖、运输、制造毒品罪相并列的一个行为方式选择的选择性罪名，通过多年的司法实践，我国关于走私毒品罪的研究已经取得了一定的成就，但是在走私毒品罪的主观方面、武装掩护走私与抗拒缉私的区别、走私毒品罪的既遂与未遂等均是值得探究的问题。

　　一、走私毒品罪可由间接故意构成

　　走私犯罪是一种故意犯罪，对此不存在任何问题，但间接故意能否构成走私犯罪，理论中存在一定争议。一种观点认为，走私犯罪均为直接故意，是一种故意逃避海关监管、破坏国家对外贸易管制的行为。[1]另一种观点认为，走私犯罪的主观故意不仅具有间接故意的类型，而且实践中不乏此种类型的犯罪主体。从查处的走私案件的案情来看，许多走私当事人虽不具有实施欺瞒海关的走私情节，但却参与其中，利用自身从事外贸经营、报关代理等便利条件与走私分子做交易获取非法利益，在明知自己的行为会导致走私违法犯罪的情况下，仍放任这种危害结果的发生。因此，“走私犯罪中既存在直接故意，也存在间接故意，在直接故意的场合一般为目的犯。”[2]而甚至有的学者直接从结果的角度认为，区分本罪的直接故意与间接故意没有实际意义，“因为刑法分条文并不区分直接故意还是间接故意，也没有说，哪些犯罪必须由直接故意构成，哪些犯罪必须由间接故意构成。所以，在具体犯罪构成中，我们只要认定是故意还是过失就可以了，对主观要件作间接故意和直接故意的归纳对司法实践并没有多大实际意义。”[3]

　　笔者认为，刑法理论既然将犯罪故意区分为直接故意和间接故意，自然是有其实际意义的，从整体上看，直接故意和间接故意所要求的构成要件都存在着一定的差别，从最终的量刑上，二者亦存在较大差异。因此，区分直接故意与间接故意还是具有积极的刑法学意义的。从犯罪故意的理论及走私毒品罪的司法实践来看，法律也并没有将其限定为直接故意，而且，本罪的并非典型的目的犯，既然如此，本罪就存在间接故意的可能，故笔者还是倾向于本罪的主观方面包括直接故意和间接故意两种罪过形式的。而且相关的规定也表明了走私毒品罪的主观方面可能出于间接故意。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的第五条对走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的内容作出了较为详细的规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果的发生，应认定为具有走私的主观故意”。可见，在走私类犯罪中，行为人的意志因素包括“希望”和放任两种，这就表明本罪的主观故意亦可为间接故意。

　　二、走私毒品罪行为人主观“明知”的推定

　　毒品犯罪的认定中一个最困难的问题就是行为人主观明知的判断问题，因为如果无法确定行为人对自己所从事的犯罪的对象有一个概括性的认识，是无法对其进行定罪的，因为按照刑法的规定，所谓犯罪故意，系指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的，前者为直接故意(希望危害结果发生)，或者为间接故意(放任危害结果发生)，如果行为人对自己所从事的是毒品犯罪没有认识可能性，就不能追究其刑事责任，认识到危害结果的前提就是行为人必须对毒品是明知的，即明知其从事行为的对象为毒品，或者至少应当具有知道的可能性。但是，在实践中，嫌疑人一般鲜有直接承认其对毒品或者毒品犯罪系明知的，这样给司法机关的办案带来了一定的难度，针对这一情况，全国各地司法机关一般均通过一些推定的行为事实，即只要行为人具有以下一些情形，即可推定其明知是毒品，即使其不承认，也可对其进行定罪。按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。

　　三、武装掩护走私毒品与抗拒缉私的界限

　　武装掩护走私与抗拒缉私均是走私毒品罪的法定从重处罚情节，对二者进行区分在量刑上具有重要的意义。

　　(一)武装掩护走私和抗拒缉私概述

　　所谓武装掩护走私，是指以武器装备或者武装力量，采取警戒、压制等手段，抗拒缉私，保障走私毒品活动安全的行为。

　　按照我国的一般观念，武装掩护走私既包括毒品走私分子自己持有武器掩护走私，也包括雇佣、组织其他武装人员掩护走私。无论走私毒品的数量如何，都构成走私毒品罪，而只要是武装掩护走私的，就构成法定的从重处罚情节。至于行为人是否实际动用了武器，如开枪射击等，不影响本罪的成立。

　　如果行为人具有明显的走私毒品和走私武器弹药的故意，实施了将毒品和武器弹药同时走私入境的行为，应认定两个罪，依法实行数罪并罚。但武装掩护走私毒品的犯罪行为，在具备下列情形时，不再同时认定构成走私武器、弹药罪：第一，武装人员与走私人共同进行毒品走私，持有武器的目的是为了护送走私毒品的人员及所走私的毒品;第二，受雇于他人走私毒品的人员，从货主处借用枪支、手榴弹等，完成走私活动后枪弹送还，武器弹药本身不是走私的对象，也不宜认定为走私枪支、弹药罪。

　　抗拒缉私，是指以暴力、威胁的方法抗拒缉私。即行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的物品行使检查权的行为。

　　抗拒缉私行为在我国《刑法》第157条有明确的规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处理。”按照一般走私罪的规定，抗拒缉私行为可以分为两种情况：若行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，按照走私罪金额妨害公务罪进行数罪并罚;若行为人以威胁的方法抗拒缉私或者以暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤或者死亡的，则按照走私毒品罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。

　　但按照《刑法》第347条的规定，“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的”、“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”属于法定的从重处罚情节，并不存在数罪并罚的问题，这与《刑法》第157条普通走私罪的规定存在明显的差别，因此，如何理解抗拒缉私和武装掩护走私的界限，以便作出正确的量刑就成为重要的问题。

　　(二)武装掩护走私与抗拒缉私的区别

　　在走私毒品的过程中，武装掩护走私的行为均是各国、各地区刑法打击的重点，在我国台湾地区的刑法中，武装掩护走私的，除走私行为人持械掩护之外，另须对查缉人员的检查有积极抗拒行为，同时该攻击行为，或妨害公务行为，导致人员伤亡或轻伤的结果发生，才能绳之以重刑。[4]可见，武装掩护走私毒品与武装抗拒缉私的行为在我国台湾地区的刑法中是没有分开的，而我国的《刑法》恰恰是将这两种行为进行了区分，由此导致在法律适用上的差别，其中最明显的就是行为人武装掩护走私过程中，没有使用武器，但执法人员发现其武器的行为如何认定，对此，完全有必要对二者的界限作一说明。

　　在我国，关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别，主要有四种观点：

　　1.使用手段强度说。该观点认为两者的区别主要在于使用手段强度上的不同，前者采用武器装备掩护走私，后者采用除武装掩护以外的暴力、威胁方法。“以暴力、威胁方法抗拒缉私，是指除武装掩护走私以外的，行为人以暴力威胁方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督，检查的行为”。[5]

　　2.是否使用武器说，“武装掩护走私毒品行为主要表现为行为人在走私中携带武器弹药等装备以掩护走私，但并未使用这些武器;抗拒缉私的行为表现为不仅携带武器装备，而且使用了它们以抗拒缉私者或未携带武器装备但使用了暴力，后行为可能是前行为的继续”。[6]即携带武器，但没有现实使用武器的，构成武装掩护走私行为;使用了武器的行为则构成抗拒缉私的行为。

　　3.针对对象说。即“掩护走私所使用武器装备针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私活动使用武器的，定前者;如果是针对缉私活动的，则其性质为以暴力抗拒缉私。”。[7]类似的观点还有：“如果武装掩护走私人针对抢私人(如海盗)使用武器掩护其走私货物的并没有改变其武装掩护走私的性质而成为暴力抗拒缉私。因此，武装掩护走私行为使用武器时主要针对的不是缉私者，其行为性质依然未变。从这种意义上讲，武装掩护走私行为与暴力、威胁方法抗拒缉私行为的主要区别在于掩护走私所使用武器装备针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私活动使用武器的，仍为武装掩护走私，如果是针对缉私活动的，则为暴力抗拒缉私。”[8]

　　4.单独设立武装掩护走私罪。有论者认为，既然武装掩护走私和抗拒缉私之间难以区分，不如在刑法中直接增设一个武装掩护走私罪，并认为，该新设立的罪名应作如下界定：以武器装备或武装力量，保护、运送、掩护走私行为或走私物品，保障走私活动“安全”的行为。为了进一步揭示其内涵，本罪的外延是指：(1)只要行为人携带武器走私的，即可构成武装掩护走私;(2)武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器掩护走私，也包括雇佣、组织、请求其他武装人员掩护走私;(3)武装掩护走私不包括行为人使用携带的武器抗拒缉私，也即行为人没有使用携带的武器。[9]

　　对于这四种观点，笔者认为都不全面。根据观点一的理解，行为人抗拒缉私只能是以武装以外的其他手段，如果是采用的武装抗拒缉私的，只能认定为武装掩护缉私行为，这是不符合实际的，因为我国《刑法》对暴力、胁迫等的规定，从来没有限定行为所使用的工具，而一般只考虑行为的危害程度及危险性，事实上，使用武装进行抗拒的，也不能否定其属于抗拒的范畴。观点二主张以是否现实使用武装为标准区分武装掩护走私与抗拒缉私，比较直观，笔者认为其有一定的合理性，但是其缺陷在于没有对武装等所针对的对象作出明确界定，应当说无论武装掩护走私还是抗拒缉私，其针对的对象只能是负有查禁毒品走私活动，而且正在履行查禁职责的工作人员，如果针对其他人，则不能构成武装掩护走私或者抗拒缉私。观点三从针对对象的角度可以为我们区分二者提供一定的根据，但其主要针对的是武装掩护走私和以暴力、威胁方法抗拒缉私发生交叉情况下的区分，解决了武装掩护走私与抗拒缉私区分上的难点，但其不够全面，即在未使用武装的情况下，如何认定，没有涉及。观点四认为直接再设立一个新的罪名，笔者认为完全没有必要，因为武装掩护走私或者抗拒缉私的行为，只是走私类犯罪中经常出现的一个手段行为，而且对其单独设罪容易导致将任何情节加重犯的情节或者很多不必要通过入罪方式解决的问题都纳入犯罪圈，从而导致犯罪圈的无限制扩大，损害刑法的谦抑性原则，而且，在行为完全可能通过主罪名解决的情况下，单独设立罪名，也是对司法成本的浪费。

　　整体而言，笔者认为，无论抗拒缉私还是武装掩护走私，其行为都必须以对毒品的走私行为提供了帮助，增加了对缉私人员的潜在威胁或者现实造成了危险为判断的基准。在武装掩护走私与抗拒缉私行为不发生重合的情况下，两者的区别明显，如果行为人携带武器是为了抗拒自私，但未现实使用的，也未对缉私人员构成现实危害的，则认定为武装掩护走私;如果行为人未携带任何武器装备，而抗拒缉私的，情节严重的，构成抗拒缉私的从重处罚情节。在发生重合的情况下，则作如下区分，如果行为人携带武装，并且以该武装针对缉私者实施抗拒行为的，且情节严重的，则构成抗拒缉私;情节不严重的，则构成武装掩护走私的从重处罚情节;如果行为人携带武装，并且以该武装针对缉私者以外的其他人实施抗拒等行为，且未对缉私人员造成现实威胁的，则以武装掩护走私论处即可;若行为人利用携带的武器在缉私人员检查地点以外的地方对造成他人重伤或者死亡的，则可以走私毒品罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。

　　四、走私毒品罪的既遂与未遂

　　走私毒品罪的既未遂形态判断标准存在诸多争论，对于该问题的正确认定，必须全面考虑走私毒品罪的构成。

　　有论者认为：“走私毒品罪是行为犯，但由于走私毒品的方式具有多样性，走私毒品罪的既、未遂应根据不同情况加以认定，采取通关形式走私的，只要毒品进入口岸的任何一环节均构成既遂;反之，则为未遂。采取其他方式走私的，则以毒品是否进入国(边)界为标准。”[10]

　　另外还有论者直接指出，应当以毒品是否越过国(边)境为既未遂的标准，同时要结合具体情况进行认定，“是否越过国边境应是该罪既遂、未遂的划分标准。此外，还应当根据具体行为方式不同，对既遂、未遂标准进一步细化。”[11]具言之，对于运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为，原则上是以毒品是否通过国(边)境，并摆脱海关监管作为既遂与未遂的界限。而对于通过不同的行为方式走私的，则需要进一步区分，一般来讲，走私毒品罪的方式主要是通关和绕关。“通关”主要是指行为人采取欺骗、隐瞒等行为方式将毒品通过海关检验，进出国边境的行为;“绕关”是指采取不通过海关，绕开海关检查，从不设海关的地方进出国(边)境的行为。这两种不同的行为方式所造成的走私毒品罪的既、未遂判断标准上是存在区别的。在通关走私状态下，应以通过验关为既遂;在绕关状态下，则应以所走私的毒品现实跨过国(边)境线为既遂的标准。至于通过邮寄方式走私毒品的，应以邮件通过海关为既遂。

　　另外还有学者认为，“走私毒品罪既然作为直接故意犯罪(笔者是不赞成的)，就必须有特定的目的，应以该犯罪目的的实现作为认定的依据，即追求毒品出入境结果发生的心理的实现。”[12]按照这个观念，走私毒品的行为，行为人所追求的目的是逃避海关监管，将毒品走私出入境，而非一般意义上的牟利等目的，将这样的犯罪意图作为犯罪目的，恰恰忽略了目的犯的本质特征，即目的犯中的目的与犯罪故意中的意志因素是存在差别的，行为人追求毒品逃脱海关监管，是其主观故意的成立要件，是其对社会危害性认识因素上的体现。把逃脱海关监管作为犯罪目的，是非常勉强的解释。

　　以上几种观点基本上代表了当前我国刑法理论及实践界的立场，其中第一种观点主要将毒品犯罪看成行为犯，但这样的观点本身存在商榷之处，因为走私毒品罪如果没有产生危害进出口管理秩序的结果，就根本不可能称之为走私行为，因此，本罪还是以产生特定的危害结果(即危害了进出口管理秩序)为必要，故将本罪认定为结果犯可能更合适。因此，立基于行为犯理论的未遂观是不能成立的。第二种观点，认为应当以毒品是否越过国(边)境为既未遂的标准，同时要结合具体情况进行认定，是非常合理的，笔者也基本上赞成该观点。至于第三种观点，虽然我们探讨走私毒品罪的未遂时，也是在直接故意的前提下进行的，但是，该论者以犯罪目的的实现作为既遂的标准，还是有不当之处，因为目的的实现是依赖于客观结果的实现，即是依靠走私毒品行为进出国边境为其直接的指标，更何况，走私毒品罪的犯罪目的也并非那么明确，事实上，行为人走私毒品日的多样，如在桑红华博士的研究中，就已发现，“一些境外人员趁来云南等边境地区观光的机会，购买毒品携带出境，目的是给自己或亲属吸食。”[13]从这个角度看，既然最终的依据还是毒品是否跨越国边界，不如直接采用第二种观点更合适。

　　所以，笔者认为，判断走私毒品罪既未遂的依据主要还是在于毒品是否跨越国(边)界，并摆脱海关的监管，这是对《刑法》条文进行实质解释的必然结果。即在瞒关走私时，只要毒品已经跨越国边境，并现实摆脱了海关的监管，即为本罪的既遂;而在绕关走私中，只要毒品现实跨越国边境即为本罪的既遂。这种标准对于区分具有明确国边境的走私行为比较有效，但对于“准走私行为”，主要是指在领海、内海，运输、收购、贩卖禁止进出口的毒品，或者直接向走私的犯罪分子购买毒品则存在问题。从理论上讲，走私毒品只是属于走私犯罪的具体类型之一，而《刑法》第155条规定上述情形“以走私罪论处”。最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第8条第2款对此亦明确地作了肯定，指出：直接向走私人非法收购禁止进口物品的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖禁止进出口物品的，按照走私物品的种类，适用刑法第151条、第152条、第347条的规定。对于这种走私方式的既未遂标准，有论者认为：“一旦在此领域运输、收购、贩卖毒品的，行为人走私毒品的目的即可得逞，故其属于举动犯而不存在未遂形态。”[14]该论者直接将此类犯罪认定为举动犯，但笔者认为，这样的认定存在问题，因为运输、收购、贩卖行为本身并非举动犯，而准走私罪的行为其实又是依附于上述运输、收购、贩卖毒品行为的，所以，将该情形下的走私毒品罪限定为举动犯并不合理。这样，走私毒品罪的既遂形态就具有一定的特殊性：由于内海、领海本身已经属于我国的国境内，在此领域运输、收购、贩卖毒品的行为既遂以后，走私毒品罪的行为才算完成，也才能成立走私毒品罪的既遂，否则，若运输、收购、贩卖毒品的行为未完成的话，则走私毒品罪也只能成立未遂。

　　【注释】

　　[1]苗有水：《走私犯罪的认定及法律适用》，载《人民司法》2002年第9期。

　　[2]曹坚：《以主客观相一致的视角检视走私犯罪的主观故意》，载《政治与法律》2007年第2期。

　　[3]韩建华：《论走私毒品罪的构成要件》，载《法制与社会》2006年第6期。

　　[4]参见唐玉琪：《两岸走私犯罪比较研究》，载《福建教育学院学报》2007年第1期。

　　[5]马克昌：《经济犯罪新论》，武汉：武汉大学出版社1998年版，第144—145页。

　　[6]张穹：《刑法运用手册》(中)，北京：中国人民公安大学出版社1997年版，第624页。

　　[7]郭立新、杨迎泽：《刑法分则适用疑难问题解》，北京：中国检察出版社2000年版，第67页。

　　[8]黄明儒、许利飞：《论走私罪的几个特殊问题》，载《检察实践》2000年第6期。

　　[9]蒋鹏：《关于“武装掩护走私行为”定性与量刑的思考——兼议以暴力、威胁方法抗拒缉私》，载《当代法学》2002年第10期。

　　[10]王军、李数昆、卢宇蓉：《破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》，载《人民检察》2004年第11期。

　　[11]刘霞、刘晖：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂和未遂形态》，载《山东公安专科学校学报》2002年第3期。

　　[12]曾粤兴、贾凌：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究》，载《中国人民公安大学学报》2002年第2期。