2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”纪要强调对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪和确定罪名时要慎重，这一点非常有现实意义，但仍有一些值得注意和研究的问题。

　　众所周知，尽管有人提出为有效打击毒品犯罪，应当将吸毒行为犯罪化，但由于“自己是被害人的犯罪”的非犯罪化是世界性潮流，避免刑法过分“家长主义”是学者们的共识，我国立法者迄今并没有将吸毒行为作为犯罪处理，但是，若不加强相关问题的研究，可能难以避免实践中吸毒行为的变相犯罪化。

　　首先，吸毒者教唆他人卖给自己毒品、向自己非法提供麻醉药品、精神药品、让他人代运、代购毒品、为自己提供吸毒的场所等，不应作为贩卖毒品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪等罪的教唆犯处罚。从刑法理论上讲，这属于必要共犯中的片面对向犯。立法者已经预料到了会有对向方的参与，但立法者出于刑事政策、法益保护等方面的考量，仅将一方的行为规定为犯罪，而不将另一方的行为也规定为犯罪，且也不适用总则共犯规定作为共犯处罚。片面对向犯的典型是贩卖淫秽物品和购买淫秽物品。立法者当然预料到了有出售者，必有购买者，但认为购买者作为受害人或者由于传播的可能性很小而使得购买方的行为，或者没有侵害法益，或者对于法益的侵害没有达到值得刑法加以规制的程度，因而，对于购买行为不仅未在刑法条文上规定为犯罪，而且即便购买者对贩卖淫秽物品起到了教唆、帮助作用，也不应作为贩卖淫秽物品罪的教唆、帮助犯处罚。同样，立法者在规定贩卖毒品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、运输对品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪时，当然预料了到会存在购买等对向性的参与行为，但立法者考虑到，吸毒者本身作为受害者是毒品犯罪(虽然可以认为毒品犯罪是危害公众健康的犯罪，但抽象的公共健康最终必定要还原为具体吸毒者个人的健康法益)保护的对象，而且为吸毒而购买毒品或从事其他相关活动，导致毒品传播、扩散而危害他人健康的可能性不大，因而吸毒者的上述参与行为的违法性和有责性相对较低，用刑法第13条的说法就是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。诚然，在他人极不情愿卖给其毒品、向其提供麻醉药品、精神药品、代运、代购毒品、为其提供吸毒场所时，吸毒者的再三恳求、高价引诱的行为可谓“制造了犯罪人”，似乎作为教唆犯处罚也不算冤枉。但是不得不说，这是共犯处罚根据论中如今已经没有支持者的责任共犯论的立场。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于诱惑他人犯罪、致使他人陷入罪责与刑罚。质言之，杀人犯是因为杀了人而受处罚，教唆杀人犯是因为制造了杀人犯而受处罚。如今在共犯处罚根据问题上处于支配性地位的是因果共犯论，认为无论是正犯还是共犯(指狭义的共犯，即教唆犯和帮助犯)都是因为侵害法益而受处罚，正犯是因为直接侵害法益而受处罚，而共犯是因为通过介入正犯的行为间接地侵害法益而受处罚。在吸毒者教唆他人卖给自己毒品时，由于立法者认为吸毒者是被保护的对象，即便唆使他人卖给自己毒品，其对毒品法益的侵害也没有达到值得用刑罚加以处罚的程度。因而，从法益保护主义立场出发，吸毒者的上述教唆行为未侵害毒品犯罪所保护的法益，不构成犯罪是当然的结论。

　　其次，吸毒者通常应排除在非法持有毒品罪规制的对象之外。刑法中规定有持有枪支罪、持有假币罪、巨额财产来源不明罪、持有毒品罪等典型的持有型犯罪。在持有型犯罪属于作为还是不作为，抑或是作为和不作为之外的第三种行为上存在争议，但无论如何，理论上广泛认为，持有型犯罪原本是作为一种堵截性条款、为了减轻检控方的证明负担、严密刑事法网而规定的特殊类型犯罪。虽然伪造货币罪、买卖枪支罪、贪污、受贿罪、走私、制造、贩卖、运输毒品罪最高刑能达到死刑，但未见持有型犯罪规定有死刑。之所以如此，就是为了留有余地。例如，某国家工作人员幼年时勇救落水同学，被救的同学后来在美利坚合众国发了洋财归国后慷慨馈赠其一百万美元，后来音信全无，之所以巨额财产来源不明罪不规定死刑，就担心人一旦头落地将来查明真相后按现有的科学技术水平尚难以恢复原状。又如，若是对持有毒品行为规定死刑，仓促地适用了死刑，后来发现的确没有走私、贩卖、制造的嫌疑，人死不能复生。此其一。其二，吸毒者通常不会旋买旋吸，而且在风声鹤唳之时由于购买毒品之艰难，通常都会在好不容易买到时多囤积一点，以备不时之需。另外，手头困难的工薪阶层吸毒者通常会在每月发工资后按数购买少量的毒品，通常不会达到非法持有毒品罪的定罪标准，而一掷千金的富豪嫌购买费事而一次性购买相当数量的毒品，而可能远远超过定罪起点，前者不构成犯罪，而后者构成犯罪，恐怕难言合理。其三，毒品虽然也属于违禁品，但不同于枪支、假币的地方在于，枪支本身具有抽象的公共危险，扩散到社会后可能危害公共安全，假币扩散社会后会危及货币的公共信用、危及国家的金融安全，而且使用假币本身就构成犯罪，而毒品扩散到社会后虽也有危及公众健康的危险，但对于不吸毒的人来说根本不会有危险，而且吸毒本身不构成犯罪。事实上，若某人丢失了枪支会使周围的人和政府官员十分恐慌，而要听说某人丢失了一包500克的海洛因，绝不会产生恐慌。这充分说明，即便有钱的吸毒者一次性地购买相当数量的毒品，其危险性也远不及持有枪支和假币。另外，前述纪要中使用“存储”一词，也说明为个人吸食而持有少量毒品的不宜作为犯罪处理。因而，虽然不应将吸毒者一般性地排除在非法持有毒品罪主体之外，但在有证据证明行为人确是为本人吸食而持有的，通常不应作为犯罪处理，除非持有毒品的数量极大，而且不能排除行为人有贩卖或提供给他人吸食的可能性。

　　最后，吸毒者为自己吸食而运输、走私、制造毒品的，通常不应作为犯罪处理。实践中虽然存在贩毒者送货上门的情形，但不能排除吸毒者为了消解无法遏制的毒瘾不远万里去购买毒品，而乘火车、转轮船、换汽车“运输”毒品的可能性，但立法者将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定而且设置有死刑的目的，绝不在于阻止吸毒者自己为吸毒而携带一定量的毒品，而是在于阻断走私、贩卖、制造毒品犯罪的流通渠道。因此，若有证据证明行为人完全是为了自己吸食的目的而携带、运输一定量毒品的，既不宜作为运输毒品罪处理，也不宜作为非法持有毒品罪处罚。同样，行为人为自己吸食的目的走私一定量毒品，也不宜作为走私毒品罪处理。诚然，即便为自己吸食而走私毒品的，也会妨害海关监管制度，但制度是为人服务的，防止毒品走私与其他毒品犯罪的目的一样，最终都是为了保护公众健康，只要的确是吸毒者为自己吸食而携带少量毒品进境的，其对毒品法益的侵害通常还没有达到可罚的程度，因而，一般不宜作为走私毒品罪处理。另外，假定吸毒者是化学家，为自己吸毒而亲自制造少量毒品，只要数量不大，也没有扩散的可能性，一般不宜作为制造毒品罪处理。跟走私毒品一样，立法者重刑遏制制造毒品犯罪的规范保护目的，绝不在于阻止为自己吸毒而少量制造毒品，而是防止制造毒品后出售给他人而危及公众健康。

　　综上，立法者在吸毒者周围层层设置了走私、贩卖、制造、运输毒品罪、容留他人吸毒罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪等众多罪名，而唯独没有将吸毒行为规定为犯罪，这说明吸毒者是毒品犯罪保护的对象，在吸毒者教唆他人实施毒品犯罪时，由于没有侵害毒品犯罪所保护的法益，应作为不可罚的片面的对向犯对待，不构成毒品犯罪的教唆犯。虽然吸毒者为自己吸食而运输、持有、走私、制造少量毒品，也具有毒品扩散后危及公众健康的抽象危险，但没有具体的危险，考虑到吸毒者处于被害人地位的事实和相关毒品犯罪的规范保护目的，不宜将上述行为作为犯罪处理，应与他人实施的情形区别对待。

　　知识拓展：

　　(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。