一、问题的提出

　　持有型犯罪在刑事立法上逐渐增多。这一刑事法律发展趋势为国际共识。一定的行为只有在其能够产生社会危害性的情形下方能入刑;一定的持有行为之所以为刑法规定应予刑事惩罚，其根本就在于其本身具有的社会危害性。有些学者认为，持有行为的社会危害性在于“它可能是过去作为犯罪的结果，又可能是将来犯罪行为的对象”。{1}这种看法仅仅是持有行为入刑的一个方面，而最重要的方面则是其不单纯作为其他犯罪行为的工具行为而存在，而是其本身业已具有的自我社会危害性。持有型犯罪有两种基本类型，一是持有作为犯罪部分构成要件，二是持有为独立构成要件。前者意指持有行为不能独立构成犯罪，必须和其他行为结合在一起方能构成具体之犯罪;后者就是指行为人只要实施持有行为持有特定物品就直接构成犯罪。我国《刑法》规定的大部分持有型犯罪都属于这一类。毒品犯罪中的非法持有毒品罪就是属于持有为独立构成要件的持有型犯罪。《刑法》之所以规定非法持有一定数量毒品为犯罪，其基本原因就在于行为人将未受国家控制的毒品置于社会，使得整个社会面临着毒品威胁的危害可能性，这种立法使许多来源和去向不明的毒品犯罪案件予以刑事裁判。

　　1990年全国人大颁布《关于禁毒的决定》，正式将非法持有一定数量毒品视为毒品犯罪的一种，予以刑事立法规制。1997年《刑法》继承了这种立法例，不仅在第348条规定了非法持有毒品罪，而且将该罪视为仅次于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪重罪，这必然也决定着非法持有毒品罪在法定刑上也仅是低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑。该罪名的确立，为近些年我国打击毒品犯罪提供了有利的法律工具，使得一大批毒品犯罪分子不致逃脱法律制裁。但是，非法持有毒品行为自入刑伊始就一直饱受学界诟病，这种批判之声涵及非法持有毒品罪法律规定本身和司法适用两个方面。从法律规定来看，很多学者认为非法持有毒品罪属于持有型犯罪的一种，不同于传统的犯罪类型，其只是堵截犯罪形式，故其法定刑应当低于关联犯罪的法定刑。{2}但我国非法持有毒品罪法定刑太重，不仅基本与毒品犯罪最重之罪的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑大体持平，更是远远高于其他关联毒品犯罪，所以笔者认为，我国非法持有毒品罪在立法上存在着较大的立法缺陷。从司法适用来看，包庇毒品犯罪分子，窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃，强迫他人吸毒，非法提供麻醉药品、精神药品这四种犯罪行为必须以非法持有毒品作为准备行为。如果查明非法持有毒品乃是为了从事包庇毒品犯罪分子、强迫他人吸毒或者非法提供麻醉药品、精神药品，则当以后四种犯罪的法定刑内科刑，而如果无证据表明非法持有毒品是从事包庇毒品犯罪分子、强迫他人吸毒或者非法提供麻醉药品、精神药品行为，则当以非法持有毒品罪法定刑内科刑，前者情形下毒品犯罪分子行为的危害性从法律意义上来看虽然大于后者情形之单纯非法持有毒品行为，但是受到的刑罚制裁却轻于后者，因此，涉及非法持有毒品及相关行为的司法适用不免有“畸轻畸重”之嫌。

　　笔者若将关于非法持有毒品罪两方面质疑简单总结为一句话，这就是“法律陷阱”必然导致司法实践中的“坦白从严，抗拒从宽”。这种批评不能说没有道理，但是作为行政犯罪的犯罪构成决定着不能简单地将非法持有毒品罪视为与持有型自然犯罪相同的兜底性罪名。或者说，非法持有毒品罪作为毒品犯罪兜底性罪名进行设置的同时也对于被告人之轻罪选择赋予了制度保障。不过，“存疑时有利于被告人”的原则虽然在非法持有毒品罪的司法实践中有着相对适用性，但其毕竟是刑事诉讼的基本原则，对其适用之限制也较严格，这就意味着非法持有毒品罪在司法适用中的极度慎重。作为有权解释主体的最高人民法院也注意到这一点，其通过程序相对简单但具有实质法律效力的《会议纪要》方式对非法持有毒品罪作出了许多适用排斥性规定。

　　非法持有毒品罪到底是不是“法律陷阱”呢?无论如何，犯罪构成仍然是判定行为是否为罪、此罪或彼罪的最根本理论，这就要求我们必须认真从各种毒品犯罪的构成要件出发寻求各自的界限以及罪与非罪的标准。非法持有毒品罪亦不例外，我们对其在司法实践中的疑难问题的解答，也应当从其基本构成要件的分析出发。

　　二、非法持有毒品罪构成要件分析

　　非法持有毒品罪，是指行为人明知是毒品而非法持有且达到一定数量的行为。非法性、持有行为、行为主体、明知这是非法持有毒品罪的基本要素，这也正是非法持有毒品罪构成要件的内容。笔者认为，其中往往为人所忽视的非法性客体要件分析，能够驳斥所谓对非法持有毒品罪的质疑。

　　(一)客体要件

　　简单地将非法持有毒品罪的客体归为国家对毒品的管制制度，这没有太多的理论和实践意义，甚至还会令人心生对犯罪客体存在本身的怀疑态度。笔者认为，客体要件是非法持有毒品罪区别于其他毒品犯罪最为根本的标志之一，正因为其在法益保护的界定和实现方式的差异使得该罪有了自身独特的意义。

　　从《刑法》分则关于毒品犯罪的设置架构来看，毒品犯罪属于妨碍社会管理秩序罪中的类罪。国家对毒品的管制制度属于社会管理秩序的一种，这样，毒品犯罪就具体化为对国家毒品管制制度之违反。《刑法》第357条赋予了毒品国家管制性的特征，既然毒品本身是中性的，其“与‘麻醉药品和精神药品’是国内、国外对同一类物质的不同称谓”，{3}(p9)那么与毒品相关行为只要在国家毒品管制制度之内进行就是正当合法的。所以，持有毒品行为只有在逾越相应的管制制度才有可能构成非法持有毒品罪的客体要件。笔者认为，我国对毒品实行专有性独占管制制度，其基本涵义就是指只有经国家特许之主体在毒品管制制度内可以因生产、经营、使用、储存、运输而产生对毒品的合法持有行为。这一制度排斥着毒品作为有体物成为占有之标的物，即便行为人“以非暴力、非隐匿、非容假的方法”而持有也为法律所非难。这种持有的非法性是建立在一种拟制的法益保护基础上，即国家将行为的具体法益侵害的风险性直接上升为国家行政管制制度调整的对象，进而对管制制度之违反就被刑法视为法益之侵害，这种立法也被称之为空白罪状立法。{4}社会风险之评价而拟制相当之法益为刑法所保护，从根本上来说，由此产生的行政犯罪是毒品犯罪的共通之处，不过这种特征首要地或者突出地体现在非法持有毒品罪中。行政犯罪原理要求对持有毒品行为的非法性主要是由国家毒品管制行政机关予以认定，法院和行政机关的分工关系要求法院对管制机关的非法性认定持尊重态度，由是对被告人犯罪判定问题实质上演化为对行政相对人的行为判定，这时，“存疑时有利于被告人”刑事诉讼原则将受到行政执法效率证据规则的制约，那非法持有毒品行为人的沉默权将在行政环节受到制约，因此，其拒绝作出有利于自己的轻罪供述而招致非法持有毒品罪这一重罪之适用实乃自我招致，如果仅从控方证明责任减轻角度而论，当然会得出“坦白从严、抗拒从宽”的实质错误之“法律陷阱”观点了。

　　(二)客观方面要件

　　犯罪客观方面最重要的内容为犯罪的行为方式。非法持有毒品罪的行为方式虽较为简单，但是也存在着未遂情形，如对象错误。把握非法持有毒品罪的客观方面，主要是理解持有(Possession)的含义。最高人民法院也曾经专门就毒品之持有做出解释，认为持有是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。[1]由此可见，持有的形式具有多样性，但都应注意以下几个方面：第一，持有行为对于毒品来源并无特殊要求，无论是行为人通过非犯罪行为获得毒品而持有还是行为人以犯罪行为获得毒品而持有，都会构成非法持有毒品罪;第二，持有的本质在于持有人对毒品的实际支配和控制，因此毒品持有人并不一定是毒品所有人，毒品也并不一定非得由持有人随身携带，也可以放在他人之处或者寄存、偷放在他人处所或者物品中;第三，持有毒品必须不以进行其他犯罪(不限于毒品犯罪)为目的或者作为其他犯罪的延续，前者产生牵连犯情形，后者则直接以其他犯罪论处;第四，持有，顾名思义为一种持续行为，即毒品在一定时间内为行为人实际支配就构成持有，产生非法持有毒品罪的既遂。由此可见，持有时间之长短不影响定罪，但应当作为量刑的酌定情节予以考虑。

　　持有是一种行为，但这种行为是作为还是不作为，学界争议较大，存在着“作为说”、{5}“不作为说”、{6}(p124)“折衷说”、“第三行为形式说”{7}等不同观点。笔者认为，非法持有毒品罪是一种对持有毒品事实状态的否定，而事实状态的发生因行为人持有行为的发生基础不同而不同，故考虑到不同情形的“折衷说”更具说服力。具体而言，当行为人以违法(包括犯罪)方式积极追求持有，这时持有为作为;当行为人因合法持有而不尽义务避免非合法持有的发生时，持有就是不作为。法律行为没有脱离作为和不作为两种的行为。所谓的“第三行为形式说”是将作为或者不作为的非典型形态视为持有的第三行为形式，本质上这种持有仍是作为或者不作为形式。

　　(三)主体要件

　　非法持有毒品罪排除了合法持有毒品行为，这就意味着该罪的主体要件首先是排除合法持有毒品的行为主体。根据我国毒品管制的相关法律规定，根据医疗、教学、科研的需要，一些特定主体能够依法生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品，这自然表明这些主体在相关活动中持有毒品的合法性。合法持有毒品的主体为国家特许的麻醉药品原植物种植、麻醉药品和精神药品生产、经营、使用、储存、运输、购买等的单位(企业、科研院所、医疗机构)和个人。因此，非法持有毒品罪的主体主要有两部分，一是排除合法持有毒品行为主体的其他所有具有刑事责任能力的单位和个人，而是合法持有毒品行为的主体因在持有过程中没有继续履行相应义务而转化为非法持有毒品的行为主体。

　　(四)主观方面要件

　　主观方面目的模糊性或不可查证性也是非法持有毒品罪区别于其他毒品犯罪的一个显着特点。[2]犯罪目的影响定罪，犯罪动机影响量刑这一主观方面构成要件基本原则在非法持有毒品罪的应用上有所限制，因为关于非法持有毒品的目的和动机在实践中很难具体区别开来，故我国《刑法》规定之该罪无犯罪动机之范畴限制(目的模糊性之下)。{8}(p232)但是，必须注意的是，非法持有毒品罪并非承认所谓无过错的严格责任，其必须建立在对毒品的主观明知上。判定行为人对涉案毒品是否明知，“不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”[3]最高人民法院通过《会议纪要》方式对毒品犯罪的主观明知作出了较为具体的推定，这些推定情形仅针对毒品的明知推定规定不仅适用于一般毒品犯罪，而且也适用于非法持有毒品罪。行为人非法持有毒品的主观方面只要求对毒品的明知，至于毒品的具体名称、准确的数量、纯度及实际价值等并不要求行为人明知。有人将毒品数量大小纳入到非法持有毒品罪的主观方面考察，认为行为人对持有毒品数量大小的认识错误会导致非法持有毒品毒的成立以及既遂与否。笔者认为这种观点是不合理的，因为主观的认识证成或证伪难度已经较大，更实际的办法是将数量大小纳入犯罪客观方面的犯罪对象范畴予以分析，而对此的认识因素应当不纳入主观要件中。

　　三、司法实践中几种情形之非法持有毒品罪认定

　　犯罪构成要件是判定有罪和无罪、此罪和彼罪的根本标准。通过以上对非法持有毒品罪构成要件的详细分析我们不难发现，非法持有毒品罪在司法实践中存有的若干疑难问题的解决之道。笔者总结一些持有假毒品行为看似与非法持有毒品行为的区别仅在于犯罪对象的不同，即“假”与“真”毒品之辨。毫无疑问，之所以要认定持有假毒品行为就在于假毒品和真毒品在形态、色泽、气味等方面存在着很大的相似之处，但如果仅从此出发，我们就不能对持有假毒品行为做出较为合理的认定，因为这种做法没有系统考察非法持有毒品罪的各个构成要件，因为不能把握罪与非罪、此罪与彼罪的区别。笔者主张，对持有假毒品行为的认定应当主要从行为人的主观方面出发，因此，关于其具体处理可以分为明知和不明知两种情形：

　　(一)明知是假毒品而持有

　　此种情形下行为人的现行持有行为无论如何不会构成非法持有毒品罪，但是至于能否构成其他犯罪则需作进一步的分析。

　　1.行为人明知是假毒品而持有，其真实目的在于非犯罪的其他目的，如讲授禁毒学专业的教师保存假毒品是为了在课堂上以作毒品模拟展示之用，此时行为人的持有行为不会产生任何社会危害性，因而不构成任何犯罪。

　　2.行为人明知是假毒品而持有，其目的在于故意将其当作真毒品出售，此时行为人的行为属于典型的诈骗谋取利益行为，毫无疑问是具有社会危害性的行为，但是否构成诈骗罪则须视诈骗财物的具体金额而定。我国《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪，但是如何判定“数额较大”，无论是最高人民法院还是最高人民检察院都未对现行刑法这一不确定法律用语做出相应的司法解释，但在1996年最高人民检察院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大;单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元以上的，构成诈骗罪。笔者认为，1997年新刑法关于普通诈骗的规定基本上是沿袭了旧刑法，因此在新的解释出台之前，上述解释仍可适用。因此，行为人明知是假毒品而持有以实施诈骗，如果诈骗金额达到2000元以上的(如行为人是单位则须达到5万元以上)，则构成《刑法》第266条的诈骗罪。应当追究刑事责任;如果诈骗金额不到2000元的(如行为人是单位则须不到5万元)，则构成《治安管理处罚法》的治安违法行为，应当给予行政拘留，或者并处罚款。

　　(二)不知是假毒品而以为是真毒品而非法持有

　　毒品犯罪中以毒品为直接犯罪对象的犯罪行为大多是以行为人非法持有毒品为前提的，持有行为通常是一个前后可承继性犯罪的中间环节。否则其不能实施相应的毒品犯罪，因此，对此种情形下的持有假毒品行为则须考察行为人的持有行为的下游行为。当行为人将假毒品认为是真毒品而非法持有，其下游行为目的是在于走私、贩卖、运输、制造、非法提供或者为他人窝藏时，则可直接根据走私、贩卖、运输，制造、非法提供或者窝藏毒品的罪名认定，而不构成非法持有毒品罪。只有当通过各种调查方法也无法查证行为人实为走私、贩卖、运输、制造、非法提供或者为他人窝藏毒品而持有，此时产生了行为人犯罪目的的模糊性或者不可查证性，因而应当以非法持有毒品罪论处。

　　四、吸毒者非法持有毒品行为的认定

　　关于吸毒者持有毒品行为的认定，主要的问题是吸毒者基于自己吸食、注射需要而占有、携带、储存毒品，数量较大的，能否以非法持有毒品罪定罪量刑?现实中，吸毒者吸食、注射毒品必然以携带、储存等方式为前提条件，如果没有供行为人支配的毒品，就不可能有吸食、注射毒品的行为。目前，多数学者主张对吸毒者为了吸食、注射需要而非法持有毒品，数量较大的，应当以非法持有毒品罪论处。吸毒者持有毒品往往与购买、运输、存储毒品行为相联系，根据最高人民法院南宁会议纪要的规定，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪。但在实践中，如何对“数量较大的”予以界定并处理尚存争议。多数学者主张，对吸毒者为了吸食、注射需要而非法持有毒品，数量较大的，应当以非法持有毒品罪论处。一般说来，原则上如果吸毒者非法持有海洛因、冰毒10克以下的，若无证据表明其有其他毒品犯罪行为的，则只能以非法持有少量毒品的治安违法行为论处，不构成犯罪;如果吸毒者在同一时期非法持有的海洛因、冰毒10克以上，也无证据证明其从事其他毒品犯罪行为的，须以非法持有毒品罪定罪量刑。

　　笔者认为，数量较大意味着明显超过吸毒者个人吸食数量，这一标准一般为10克以上，但一概以非法持有毒品罪论处，或有轻纵毒品犯罪之嫌。因此，在吸毒者运输毒品过程中，被查获非法持有海洛因、冰毒毒品在10克以上50克以下的，以非法持有毒品罪论处;但若超过50克的，即使没有证据能够证明其没有进行其他毒品犯罪行为，也不能简单地认定为非法持有毒品罪，而是须以运输毒品罪定罪量刑。原因在于：(1)吸毒人员在运输毒品过程中被查获毒品，本身已符合运输毒品罪的客观方面构成要件，即采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工作等方法非法运输毒品;(2)在没有证据证明行为人为何运输毒品，而行为人又以吸食为自己辩解的时候，查获毒品的数量可以作为推定行为人主观目的的重要依据，如果查获毒品在50克以上，这说明他辩解理由明显偏离了一般吸毒人员的购买力和购买量，不符合常情，虽然我们此时不能直接认定吸毒者具有贩卖或者制造毒品的目的，但至少可以推定其具有流通毒品的目的;(3)非法持有毒品罪是补充性罪名，其具有减轻或者免除公诉机关证明责任的作用，或者说在一定程度上起着证明责任部分倒置的作用，这时行为人须说明毒品来源和用途，这实际上体现了“普通法的一个惯例，即假定被告是唯一能知悉任何一项控罪内容的人，则应由被告反驳该项指控”。{8}(p368—369)故对运输途中查获大量毒品的吸毒人员，尤其是以贩养吸的人。不能一概以非法持有毒品罪定罪量刑。

　　五、盗窃、抢夺、抢劫毒品行为的认定

　　行为人实施盗窃、抢夺、抢劫行为都是以非法占有一定公私财物为目的，其直接侵害法律所确认之财产所有权，具有相当大的社会危害性，因此，不论行为人盗窃、抢夺、抢劫毒品是否知道所盗窃、抢夺、抢劫之财物为毒品，都首先应当依法追究盗窃、抢夺、抢劫行为本身，这是我们在认定盗窃、抢夺、抢劫毒品行为的一个基本原则。但至于行为人是否同时又构成一定的毒品犯罪，则须视以下情形而定：(1)如果行为人明知是毒品而进行盗窃、抢夺、抢劫但未遂的，应当以盗窃、抢夺、抢劫罪的未遂定性，不存在非法持有毒品罪;(2)如果行为人明知是毒品而进行盗窃、抢夺、抢劫并且既遂，就应当实行非法持有毒品罪与盗窃、抢夺、抢劫罪的数罪并罚，因为这实际上存在着盗窃、抢夺、抢劫行为和事后的非法持有毒品的两种犯罪行为;(3)如果行为人不知是毒品而误以为是其他财物而进行盗窃、抢夺、抢劫并且既遂，因主观上不具有对毒品的明知，故不构成非法持有毒品罪，可能只以盗窃、抢夺、抢劫罪论处;(4)如果行为人不知是毒品而误以为是其他财物而进行盗窃、抢夺、抢劫并且既遂，但是后来发现是毒品而仍予以持有的，则实行非法持有毒品罪和盗窃、抢夺、抢劫罪的数罪并罚。{10}(p106)简言之，这里须将盗窃、抢夺、抢劫行为和对作为赃物的毒品的后续处置行为区别开来，这是基本要求。

　　但是，盗窃、抢夺行为是否构成犯罪，是与行为人通过盗窃、抢夺行为所非法占有财物之金额息息相关，只有在行为人盗窃、抢夺公私财物金额数量较大时方能构成相应的盗窃罪、抢夺罪，否则只能通过《治安管理处罚法》追究行为人的行政违法责任。盗窃、抢夺、抢劫毒品行为所指向的对象为毒品，而毒品作为违禁品存在，不存在公开的市场价格，因此，盗窃、抢夺毒品这种财物的金额很难公开化地确定。笔者认为，鉴于毒品的社会严重危害性和国家严格管制性的基本特点，行为人盗窃、抢夺、抢劫毒品行为，只要明知指向对象为毒品，则无论盗窃、抢夺毒品数量多少，均构成盗窃、抢夺、抢劫罪。但是当行为人不知是毒品而施加盗窃、抢夺、抢劫行为是否还构成盗窃、抢夺、抢劫罪，则须视其盗窃、抢夺、抢劫行为之后的态度而定，如果事后发现是毒品而仍予以持有的，则须追究其盗窃、抢夺、抢劫罪的刑事责任;如果事后发现是毒品而上交公安机关的，则可以对行为人进行免除或者从轻处理。

　　六、非法持有和窝藏毒品行为竞合的处理

　　窝藏毒品罪，是指明知是毒品而为毒品犯罪分子藏匿、转移、隐瞒的行为。窝藏毒品罪只能为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品，非法持有毒品罪属于刑法理论上的持续犯，该犯罪在被发现前犯罪行为处于持续不问断之中，窝藏毒品时必然会持有毒品。行为人窝赃毒品也涉及到持有毒品，窝藏毒品本身就是一种非法持有毒品的行为，二者的区别在于主观方面，即非法持有毒品罪的行为人的持有目的具有模糊性，窝藏毒品罪的行为人在主观上是为了为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品。

　　非法持有毒品和窝藏毒品的区别在理论和实践中并无太大的难处，但存在问题的是为非法持有毒品罪的犯罪分子窝赃毒品的量刑问题。具体而言，如果行为人事先与非法持有毒品罪的行为人通谋窝藏毒品，这时构成了非法持有毒品罪的共犯，绝不会产生窝藏毒品罪的问题，但当作为共犯窝藏海洛因、冰毒的毒品数量在50克以上的，此时非法持有罪的量刑起点为7年有期徒刑，远远高于窝藏毒品罪的量刑幅度。众所周知，非法持有毒品罪相对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪为轻，而为前者窝藏毒品却比为后者窝藏毒品处罚为重，这显然不符合罪罚相适应的刑法基本原则。

　　必须指出的是，从上面的逻辑来看，如果行为人事先没有与非法持有毒品罪的行为人通谋窝藏毒品，事后窝藏的，就更不能以非法持有毒品罪的共犯论处了。多数学者是将与非法持有毒品犯罪分子事先没有通谋事后窝藏毒品的行为人看作为非法持有毒品罪的共犯。{11}(p134)笔者认为，这时对窝藏毒品的行为人应当以《刑法》第310条的窝藏罪论处，法定的量刑幅度就大为下降，变成3年以下有期徒刑、拘役或者管制，这也体现了事先没有通谋的低于事先通谋事后窝藏毒品的犯罪主观恶性的特点。