【正文】

　　当前，行为人携带数量较大的毒品乘坐旅客列车的案件每年呈递增趋势，在我们两级院乃至整个铁路法院系统审理的案件中占有很大的比重。其中，非吸毒者的行为定性为运输毒品罪是没有任何争议的。但是，对于吸毒者携带毒品乘坐旅客列车的行为定性在司法实践中却存在着分歧。第一种观点认为，吸毒人员在运输毒品中被查获，不论数量多大，都应一律以非法持有毒品罪处罚;第二种观点认为，应具体情况具体分析，如果查获毒品数量明显超出其正常吸食量的，应定运输毒品罪，否则应定非法持有毒品罪;第三种观点认为，携带数量较大的毒品乘坐旅客列车的应认定为运输毒品罪。笔者结合审判实践和法学理论，试从以下几个方面谈谈自己的理解和思考，就教于各位同仁。

　　一、三种观点存在的历史背景、依据和缺陷

　　2000年4月最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)指出：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”这一规定使有的人认为，吸毒人员在运输毒品中被查获，不论数量多大，都应一律以非法持有毒品罪处罚。这种观点的缺陷就是明显地以偏盖全，极大地可能使重罪被轻判，罚不当其罪。针对此种情况，2008年最高人民法院刑五庭庭长高贵军提出，对吸毒者实施的运输毒品行为，应区别不同情况分别作出处理。被查获的毒品数量明显超出吸毒人员个人正常吸食量的，应当以运输毒品罪定罪处罚，而不能简单地一律认定为非法持有毒品罪。也就是说，非法持有毒品罪是补充性罪名，只有毒品来源和持有目的不清，确实没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为时，才可以认定为非法持有。对运输途中查获数量较大毒品的吸毒者，尤其是以贩养吸的人，以非法持有毒品罪定罪处罚，有轻纵犯罪之嫌。这种观点的提出固然是对前者的完善，但是，在司法实践中如何确定“被查获的毒品数量明显超出吸毒人员个人正常吸食量”却很难把握。由于对行为人的正常吸食量没有相应的客观判断依据，在审理案件时也就不容易操作，从而增加诉讼成本，降低诉讼效率。审理案件的法官在决断时往往会就低不就高，最终的判决结果势必存在重罪轻判的弊端，减弱了刑法的罚当其罪功能，也与当前严惩毒品犯罪的态势相违背。

　　2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)指出：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”从中可以看出，《大连会议纪要》在这个问题上是对《南宁会议纪要》的完善，即查获的毒品数量达到较大以上的，对吸毒者应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，而不是简单的以非法持有毒品罪定罪处罚。虽然，最高司法机关对吸毒者实施的运输毒品行为如何定罪处罚有了进一步比较完善的规定，但是在司法实践中据此处理此类案件还是存在不足之处。也就是说，对于吸毒者在运输过程中被查获的毒品数量达到较大以上的，什么是“其实际实施的毒品犯罪行为”?是运输毒品犯罪行为，还是非法持有毒品犯罪行为?如何区分、界定还是没有统一的标准或依据，造成各地的裁判标准不一致，实践中不好把握的弊端。

　　二、对上述观点的综合完善

　　笔者认为，吸毒者携带数量较大的毒品乘坐旅客列车的行为符合运输毒品罪的犯罪构成，应以运输毒品罪处罚，但在量刑时应扣除刑法第348条规定的最低数量。

　　首先，正确区分运输毒品罪和非法持有毒品罪是确定吸毒者携带数量较大的毒品乘坐旅客列车行为性质的前提。运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法转移毒品所在地进行非法运输的行为，如将毒品从甲地运往乙地。但这并非意味着在具体的认定中，只要行为人主观上具备“明知是毒品”这一要素，客观上实施了“运送或输送”的行为，就成立运输毒品罪。因为，从此罪名的设置来看，“运输”行为是与“走私、贩卖、制造”等行为相并列的构成行为，此罪名作为选择性罪名将上述各种类型的构成行为规定在同一条文中，并设置了具有完全相同的法定刑和量刑标准。因此，从罪责刑相适应原则、罪刑均衡观念予以考量，可以肯定的是，在刑法中，作为犯罪的“运输毒品”是具有特定意义和含义的，即它应当与“走私毒品”、“贩卖毒品”以及“制造毒品”具有同等的社会危害性，在刑法的负价值上应作等量的评价。这样看来，“运输毒品罪”的成立，除主观上具备“明知是毒品”这一主观要素和客观上具备“运输”这一客观要素之外，更为重要的是，在主观认识内容中还应当具备更为丰富的内涵，即必须要对“毒品的用途或流向”有明确的认识。也就是说，在客观上行为人的“运输行为”也必须是与走私、贩卖或者制造毒品等具有传播、扩散目的存在关联性的行为。因此，从理论上讲吸毒者为自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的，不应认定为运输毒品罪。那么，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪又有什么关系呢?一般而言，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人，都会非法持有毒品。因此，如果行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，而不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。因为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或者必经阶段，因而属于吸收犯;要么是一行为触犯数罪名的想象竞合犯，因而只能依一个重罪论处。吸毒者运输毒品的行为当然同时也表现为非法持有毒品，那么是否构成“运输毒品罪”，如前所述那要看吸毒者的运输行为是否与走私、贩卖、制造毒品等具有传播、扩散目的的行为相关联，如没有证据证明其为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

　　其次，确定吸毒者的个人正常吸食量是评价其携带数量较大的毒品乘坐旅客列车行为性质的关键。在没有证据证明行为人为何运输毒品，而行为人又以用于自己吸食辩解的时候，查获毒品的数量是推定行为人主观目的的重要依据。虽然吸毒行为不构成犯罪，但是毒品是一种违禁品，持有行为本身具有一定的可非难性，而且其中往往隐藏着一些先行犯罪或者后续犯罪。如果查获的毒品数量在吸毒者个人正常的吸食量以内的，那么认定其系为了自己吸食而购买、运输毒品，符合常理。如果查获的毒品数量超过吸毒者个人正常的吸食量的，对于超出部分至少可以推定其具有传播、扩散目的，也就具有了运输的目的。为了在公诉机关难以证明现状(即吸毒者携带数量较大的毒品)的来源或去向的情况下不使犯罪嫌疑人逃脱法网，提高刑法的威慑力，刑法设置了非法持有毒品罪这一堵漏型、补充性的罪名。诚然，对于非法持有毒品行为作了刑事追究。但是，刑法也对此规定了起刑点，即持有毒品的数量只有达到一定标准时，即刑法第348条规定的最低数量标准，才以犯罪论处。

　　笔者认为，这一标准就是确定吸毒者的个人正常吸食量的标准。为什么确立这一标准呢?理由在于：其一，毒品犯罪是我国近些年来呈迅猛发展趋势的犯罪，而在国外和我国的特别行政区则是由来已久的犯罪。因此，这些地方在打击此类犯罪方面有比较完备的法律法规或判例值得我们借鉴。例如，对于超出正常吸食量的毒品处理，我国澳门特别行政区《禁毒法令第5-91-M号》规定，对于查获大量毒品的犯罪嫌疑人，只需扣除该人在3日内的吸食量，超过3日内所需吸食量的，可推定是为了贩卖。那么，3日内的吸食量是多少呢?据笔者在沈阳某禁毒拘留所调研了解到，吸食成瘾者每天吸食冰毒的量为1克左右，最多不超过3克，超过2克会有致命危险。因此，吸食成瘾者在3日内的吸食冰毒量应在3-9克之间，这一数量标准与刑法第348条规定的最低数量标准是相接近的。其二，刑法历来被认为是最严厉的法律，在刑法第348条规定的最低数量标准内购买、运输、存储毒品是由行政法调整的，是不受刑法追诉和惩罚的。因此，吸毒者知道在此标准内持有毒品用于个人吸食是不会受到刑法处罚而失去人身自由的，这是符合常理的。其三，吸毒者持有数量较大的毒品时，往往会以贩养吸，或和他(她)人共同吸食，或赠给他(她)人，这样就会造成毒品的传播、扩散乃至后续犯罪的发生，形成真正的“毒”瘤，从而严重危害社会。如果，其仅有够自己吸食的毒品是不会和他人一起吸食的，或赠给他(她)人的，也就不会造成毒品的传播、扩散。

　　第三，在量刑时应扣除刑法第348条规定的最低数量是因为：吸毒者携带的超出正常吸食量的毒品是被推定为具有传播、扩散目的，因此超出部分被确定为运输毒品犯罪数量，这种运输毒品罪区别于纯正的运输毒品罪。在我国刑法中运输毒品罪的处罚要高于非法持有毒品罪的处罚，如果全部认定为非法持有毒品犯罪数量则势必造成重罪轻判，如果全部认定为运输毒品犯罪数量则势必造成轻罪重判，而如果扣除正常吸食量则会罚当其罪。

    综上所述，吸毒者在运输毒品过程中被查获的，如没有证据证明其为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为的定性问题，关键在于被查获的数量。如果吸毒者携带的毒品数量没有超过刑法第348条规定的最低数量的，不定罪处罚。反之，则推定为运输毒品罪，但在量刑时应扣除刑法第348条规定的最低数量。这样，能尽量做到罚当其罪，并且最大限度地遏制毒品的传播、扩散途径，符合当前严惩毒品犯罪的态势。

　　文章出处：东方红林区基层法院