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【成都毒品辩护律师】推荐：运输毒品罪既遂、未遂问题探析
作者：来源:法律之星 肖敏
时间：2012-10-04
来源：法律之星
【成都辩护律师提要】基于运输毒品罪是行为犯这一特性，运输毒品罪应以运输行为的完成（即运输毒品抵达目的地）为既遂。若行为人着手实行后，由于行为人意志以外的原因而未能运抵目的地，则是运输毒品罪未遂。鉴于毒品犯罪的共同犯罪形式较为常见，其既遂、未遂问题应参照单独犯的标准予以认定。当共同犯罪是以共犯（狭义）和正犯方式组合，应以“二重性说”为基础来认定，当共同犯罪是以共同正犯形态进行，则应以“整体既遂说”予以认定。
近代以降，毒品曾给中华民族带来巨大的灾难。解放后，我国开展了声势浩大的禁毒运动，禁止种植罂粟，禁止生产、进口、销售鸦片及其他麻醉品，严厉打击毒品犯罪，至1960年彻底根除了毒品。但上世纪80年代后，受国际贩毒活动的影响，我国毒品泛滥速度加快，毒品犯罪成为危害社会的顽疾，惩治毒品犯罪已成为当务之急。而作为毒品犯罪中常见类型之一的运输毒品罪，在我国理论界研究尚浅，对于其既遂、未遂问题，更是鲜有涉足。本文拟探讨运输毒品罪的既、未遂标准问题，以期对我国刑事立法和刑事司法实践有所裨益。
一、运输毒品罪概念辨析
当今社会，由于交通的迅速便捷、人员流动的频繁，以及对非法高额利润的疯狂追求，毒品运输日益猖獗。许多国家对运输毒品行为都通过立法予以严惩，以打击和遏制毒品的流通。英国1986年的《贩毒罪法》规定了非法贩卖、提供毒品罪；加拿大1985年《麻醉品管制法》规定，非法贩运麻醉品或可制成麻醉品的物质或以贩运为目的而持有麻醉品，可以处终身监禁；新加坡1973年制定、1985年修正的《滥用毒品法》规定了运输毒品罪；1994年《法国刑法》中规定了非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品罪。可见，多数国家对交易型毒品犯罪在立法技术上或是概括性地规定为非法交易毒品罪，或是分别规定为非法提供、走私、运输、贩卖毒品等若干选择性罪名。我国《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，采取的是后一种立法方式，即将运输毒品罪作为选择性罪名之一。
目前，我国理论界对运输毒品罪的定义纷坛，主要存在如下几种观点：一是认为运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地；二是认为运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的行为；三是认为运输毒品罪是指行为人明知是毒品而为他人运送，包括利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具或采取随身携带的方法将毒品从甲地送到乙地的运输行为，转移运送毒品的区域，应以国内的领域为限，而不包括进出境。第一种观点注意了运输毒品罪的运输方式和运输空间范围，但却忽略了行为人的主观要件，容易将运输毒品罪和贩卖毒品中的运输行为相混同。第二种观点虽关注了行为人的主观要件，指出行为人是以运输为目的，但对运输的空间范围未加限制，容易混淆运输毒品罪和走私毒品罪间的界限。第三种观点把握了行为人的运输目的、运输方式和运输范围，并将运输范围限于我国领域内，但未考虑到我国领域中属于不同法域的香港、澳门特别行政区和台湾地区等特殊情形，因而也存在着不足之处。故笔者拟取以上各观点之长处，补其不足之处，将运输毒品罪作如下界定：所谓运输毒品罪是指行为人违反毒品管理法规，以运输为目的，在同一法域内实施携带、邮寄、利用他人或使用交通工具非法运送鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻或者其他毒品，违反国家禁毒管制的行为。本定义强调以运输为目的，从而将本罪与以走私、贩卖为目的的走私、贩卖毒品罪区分开来。走私、贩卖毒品行为中也包含有运输毒品的行为，但运输只是手段而非最终目的，因而和运输毒品罪中的运输行为存在看质的差异性。本定义还对运输的空间范围进行限制，将其限于同一法域内。如果是跨法域的毒品运输行为，则应当认定为走私毒品罪。
二、运输毒品罪既遂、未遂问题的认定
我国刑法学界通说认为，运输毒品罪是行为犯。行为犯概念在我国刑法理论中是颇有争议的，主要存在如下三种观点：第一种观点认为，行为犯是一旦着手实施，即构成既遂。行为犯也是举动犯，行为人只要单纯地实施《刑法》分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。第二种观点认为，行为犯不同于举动犯，行为犯一旦实施，还要经历一个过程，才能构成既遂。两者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。第三种观点认为，行为犯包括举动犯和过程犯。行为犯的实质是法律将行为人实施犯罪的行为直接规定为既遂。行为犯可分为两类：一是举止犯，即前述的举动犯；二是过程犯，后者有未遂存在。
上述三种观点都涉及到了举动犯，都认为举动犯一旦着手即构成既遂。对此，有学者认为，不管如何界定举动犯，举动犯的举动没有终了时就认定为既遂是没有道理的，认为举动犯是一旦着手便终了也是没有根据的。举动犯的犯罪有一个时间上的发展过程，故肯定举动犯有未遂具有合理性，如伪证罪，作出虚伪证言肯定需要一定时间、暴行罪也会有一个时间上的发展过程。毕竟，任何犯罪行为都是一个过程，即使所谓的举动犯，也必然有一个过程，至于过程的长短是另外一回事，并非一着手就既遂。笔者赞同上述对举动犯的批判，即认为举动犯的举动不是、也不可能是即时完成的。那种将举动犯视为一旦着手实施犯罪即构成既遂的观点，和行为的发展需要一个过程的基本常识是相矛盾的。上述三种观点也都牵涉到举动犯和行为犯的关系。第一种观点认为行为犯等同于举动犯，第二种观点认为行为犯和举动犯是并列的，第三种观点认为举动犯是行为犯的下位概念，包含于行为犯之中。对此，刑法理论通说认为，犯罪既遂形态主要有以下四种不同的类型：结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。按照通说，行为犯和举动犯是处于并列地位的。随着刑法理论的发展，特别是受大陆法系的影响，现在许多学者也赞成将犯罪既遂形态分为行为犯、危险犯和结果犯，将举动犯视为行为犯的一种。笔者认为，举动犯是犯罪行为，行为都有其自身的发展过程，因此，举动犯必然也有行为的发展过程，将其包含于行为犯中更为妥当。由此，我们可以确定，行为犯（包括举动犯）是以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪。依此观点，运输毒品罪既然是行为犯，必须完成法定的运输行为才能构成既遂。与之相对应的是，行为人着手运输毒品后，却因为自己意志以外的原因而未得逞的，即运输行为未能完成的，则构成未遂。
在司法实践中，当行为人自己携带或利用他人运输毒品，还未到达目的地，就被有关部门发现并缴获，是运输毒品罪的既遂还是未遂呢？对此，刑法理论界主要有三种意见：第一种观点认为，对于运输毒品者来说，其开始运输毒品之时是犯罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地的，是犯罪未遂，毒品被运抵目的地时，是犯罪既遂。第二种观点认为，运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准。毒品一旦进入运输途中，就构成本罪既遂。第三种观点认为，只要行为人实施了运输毒品行为的，无论其是否运达目的地，均应定为运输毒品罪的既遂。
第一种观点将运输视为一个整体过程，未运抵运输目的地之前，运输行为尚未完成。笔者认为，这比较符合人们对“运输”的通常理解，符合常识、常情、常理。更何况，罪刑法定原则要求刑法应具有明确性，明确性决定了刑法应尽量的使用普通用语，而普通用语来源于日常生活，其核心意义是为人们所广泛认可和接受的。因此，在解释《刑法》条文时，首先是根据用语的普通意义来理解。“运输”一词主要存在如下几种解释：运输是用交通工具把物质或人从一个地方运到另一个地方，或是“载运；输运”，亦或是“使用适当工具实现人和物空间位置变动的活动”。从上述解释可以看出，运输是一种将货物或人员利用适当工具进行空间转移的行为方式。同时，对“运输”一词的理解还应当从法律体系的协调性和统一性出发，因此对于运输毒品罪中的“运输”含义的界定还可以参照我国《合同法》中关于运输合同的规定。我国《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。依此规定，运输是指承运人将货物或旅客从甲地运往乙地，并收取费用的运送行为，运送到目的地，运输行为方为完成，运输合同履行完毕。由此，我们可以得出运输是一过程行为，运输行为的完成是以运送至目的地为准。但令人遗憾的是，这种观点并未详细论述何谓“开始运输毒品之时”，即未界定运输毒品罪的着手。我们认为，运输方式形形色色、多种多样，以行为人是否利用他人行为为标准，可将运输方式分为自己携带型和利用工具型（即他人携带型）。自己携带型的着手，应该以行为人携带毒品进入运输环节来予以认定，如行为人将毒品带入火车站候车室、候机楼或汽车站，可视为运输毒品罪的着手。而他人携带型，实际上是间接正犯之一种，行为人是利用者，他人是被利用者，即利用者的工具。对于间接正犯的着手问题，刑法理论界主要有三种学说：第一种学说认为利用者开始实施利用行为时是着手，即“利用者说”；第二种学说认为被利用者开始实施“犯罪”行为是着手，即“被利用者说”；第三种学说是折衷说，要求根据具体情况具体判断。笔者赞成利用者说，因为利用者说更具有逻辑上的合理性，既然间接正犯是正犯，那么利用者就是正犯，正犯是实施实行行为的人，故只有利用者的行为才是实行行为，因此只能在利用者的利用行为中寻找实行的着手。因此，他人携带型的运输毒品罪（包括邮寄方式），只能以行为人（正犯）开始利用他人为着手，如将毒品伪装好交给不知情的他人，或在邮局交付邮寄等，均可认定为运输毒品罪的着手。
第二种观点认为，行为人只要开始起运毒品，则构成既遂。这种观点实质上视运输毒品罪为举动犯，一旦着手就既遂。如上文所言，这种将举动犯视为一旦着手实施犯罪即构成既遂的观点，与行为的发展需要时空延续性的基本常识是相矛盾的。该观点混淆了犯罪既遂和犯罪行为成立的区别，犯罪行为成立并不等同于犯罪行为的既遂，犯罪行为成立后，根据其发展形态，可有中止、未遂等停止形态。
第三种观点和第二种观点大体相似，不同之处在于将构成运输毒品罪的实行行为向预备阶段进行了延伸，将某些预备阶段的行为也包含于实行行为中。笔者认为，这种观点忽视了运输毒品罪的着手，认为未到目的地就构成既遂，可能会将未到达运输目的地之前的起运过程和起运之前的准备阶段都认定为既遂，混淆了犯罪预备和犯罪既遂之间的关系，有欠妥适。
由此可见，第一种观点相对地合理。当行为人在运输毒品的过程中被抓获，运输行为尚未完成，相对于运送至目的地而言，社会危害性更小，应按照运输毒品罪的未遂处罚。但有论者对此持反对意见，认为这样会放纵犯罪，因为司法实践中一般都是在运输毒品过程中挡获毒品的，若不以既遂处理，则不利于重点打击运输毒品的犯罪行为。但笔者认为，根据我国《刑法》第23条的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”即根据行为人的具体犯罪情节可以从宽处罚，亦可不从宽处罚，所以并不会放纵犯罪。毕竟，对犯罪既遂、未遂的认定，必须以客观事实为基础，以法律为准绳，而不能出于刑事政策功利之需求将原本构成未遂的犯罪认定为既遂犯，抹杀既遂和未遂的区别，混淆不同的犯罪形态。
三、运输毒品罪共同犯罪既遂、未遂问题的认定
司法实践中运输毒品罪常常是以共同犯罪的形式出现，因此就存在如何认定该罪共同犯罪形态中的既遂、未遂问题。运输毒品共同犯罪在司法实践中主要有以下两种情形：
第一种情形是，在运输毒品共同犯罪中，甲实施了教唆、帮助行为，乙实施了运输的实行行为，即甲是共犯，乙是正犯。对此，该如何认定各共同犯罪人的犯罪停止形态及刑事责任，在中外刑法理论界主要有共犯独立性说、共犯从属性说及二重性说等不同主张。共犯从属性说认为，正犯者已着手实行犯罪，是成立狭义的共犯的要件，如果正犯没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。共犯独立说则认为，狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求有正犯者的实行行为。目前，在我国刑法理论界占主导地位的二重性说认为，我国刑法理论坚持主客观相统一的原则，共犯和正犯（即实行犯）的关系是独立性和从属性这二重性的有机统一。依照共犯独立性说，教唆、帮助行都是实行行为，教唆、帮助行为完成，就已征表了教唆者、帮助者的反社会人格，构成既遂，而被教唆者、被帮助者有无实行被教唆、被帮助的行为都不会影响教唆者、帮助者的犯罪形态。依照共犯从属性说，由于教唆、帮助行为都不是实行行为，而未遂以着手实行行为为前提的，故被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪，对教唆者、帮助者不可能以未遂犯处罚，惟有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后，才能对教唆者、帮助者予以未遂犯处罚。而依照二重性说，共犯从属性的体现是教唆犯、帮助犯从属于正犯，正犯的既遂、未遂和预备决定了教唆犯、帮助犯的既遂、未遂和预备。共犯独立性的主要法律根据是我国《刑法》第29条对教唆犯的规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。……如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”基于此规定，对教唆犯的处罚是按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚，及当被教唆人没犯被教唆之罪时，即教唆者和被教唆者未成立共同犯罪时，依然处罚教唆犯，这都充分体现了教唆犯的独立性。这三种学说在处理共犯和正犯的关系上可谓各有千秋，若用此三种学说评析同一案件可能会得出截然不同的结论。对此，笔者认为，共犯不仅是一种社会现象，更是一个法律概念，在论证其性质时必须结合该国《刑法》的具体规定。因此，在考察我国《刑法》对教唆犯的规定之后，笔者认为，二重性说是从我国的《刑法》规定出发，符合我国实际情况，正确地揭示了我国《刑法》规定的共犯的性质，应以此学说为评析具体案件的理论基石。具体到前文所论及的以正犯和共犯方式实施的运输毒品罪，甲的教唆、帮助行为只有通过正犯乙的行为才能发挥作用，否则，仅有甲的教唆、帮助行为而乙却未实施运输毒品的实行行为，甲的教唆、帮助行为无法产生效果。因此，甲教唆、帮助乙后，乙未着手实施运输行为，则乙不构成犯罪，甲构成运输毒品罪（未遂），这体现了共犯的独立性。若甲教唆、帮助乙后，乙着手运输且在运输途中被抓获，根据运抵目的地构成既遂的观点，乙的实行行为因意志以外的原因而没有完成，则乙构成运输毒品罪（未遂）。而甲的教唆、帮助行为又从属于乙的运输毒品的实行行为，同样也构成运输毒品罪（未遂），这又表现了共犯的从属性。
第二种情形是甲和乙都实施了运输行为，即甲和乙构成共同正犯，该如何认定既遂、未遂问题。一般而言，甲和乙共同将毒品运输至某地，在途中被抓获，属于全部的共同行为人都因为意志以外的原因而未完成犯罪，都构成未遂。但若是一部分共同行为人完成了运输行为，而另一部分行为人尚未完成，该如何认定。刑法理论界有“整体既遂说”和“既遂与未遂并存说”两种观点。“整体既遂说”认为，“在共同者开始了实行行为，但是没有使结果发生时，可以承认结果犯的共同正犯的未遂。在个别地考察时，即使共同者中的一部分人的行为没有使结果发生，但是。由其他人的行为使结果发生时，共同正犯就成立既遂”。“整体既遂说”还认为，根据“部分行为全部责任原则”，即使只实施了部分行为的共同正犯也应对共同实行行为的全部结果承担全部刑事责任，一人既遂即全体既遂。“既遂与未遂并存说”认为，共同正犯中，可以存在部分行为人既遂、部分行为人未遂的情况。对此，笔者认为，“既遂与未遂并存说”可以较好地解释某些亲手犯或不可替代的行为犯的情况，如两人共谋脱逃，结果一人脱逃成功，另一人未能脱逃的案件，司法实践中往往是按照一人脱逃罪既遂，另一人脱逃罪未遂来处理的。但鉴于运输毒品罪虽是行为犯，却不是亲手犯而且也不是不可替代的行为犯，因此，适用“整体既遂说”更为合理。即在行为犯的情况下，如果由共同追求的犯罪目的所决定，只要共同正犯中部分人实施一定的行为就可以实现犯罪目的，则一人既遂就视为全体共同犯罪人均为既遂。举例言之，居住于A他的甲和乙合谋将毒品运往B地，由甲先将毒品运输至A地的某处交付给乙，再由乙运往B地，乙在运往B地的过程中被挡获。甲和乙事先共谋，明知自己运送的毒品目的地是B地，甲虽然完成了自己分担的运输部分，但从整体而言，甲乙都还未完成运输任务，未能将毒品运至目的地B地，甲和乙由于意志以外的原因而未能达到共同追求的犯罪目的，因此，甲和乙都构成运输毒品罪（未遂）。
【作者介绍】西南政法大学刑法专业博士生，西南石油大学法学院讲师，西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心研究人员。
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