刍议非法持有毒品罪和运输毒品罪之异同

　　毒品，已经成为当今人类社会的一大公害。制止毒品泛滥，是各国人民的共同愿望和迫切要求。惩治毒品犯罪活动，已成为司法机关一项极为重要的任务。因此，结合理论与实践，系统地研究毒品犯罪这个课题，为禁毒的立法和司法工作奠定理论基础，无疑具有重要的现实意义。笔者写作本文目的在于以案例为本，从历史发展和理论探讨的角度对这两种罪名进行比较分析。

　　一、问题的提出

　　案例一：被告人邹某，男，27岁，某电器开关厂工人。

　　检查机关以运输毒品罪对被告人邹某提起公诉。一审法院经公开审理查明：1991年2月26日，被告人邹某携带海洛因206克，准备乘坐166次旅客列车到广州。13时40分，邹某在昆明火车站检票进站时被执勤人员抓获。被告人邹某在羁押候审期间，“检举”了有关马某贩毒的情况，但经公安机关查证不属实。据被告人之母和妻子介绍，被告人邹某已染上毒瘾，公安机关也证实，邹在关押期间有毒瘾发作反映。

　　案例二：被告人迟某，男，32岁，无业。

　　检查机关以运输毒品罪对被告人迟某提起公诉。一审法院经公开审理查明：1994年8月20日，被告人迟某携带海洛因从北京乘坐开往长沙的1次列车，次日下午到长沙。迟某在长沙火车站被公安机关查获，从其携带的旅行包内搜出海洛因300克，现金2万余元。迟某自供所携带的海洛因是在云南省孟连县购买用于自己吸食。经公安机关鉴定，迟某携带的海洛因纯度为19%。

　　毫无疑问，这两个案子的案情几乎没有任何实质上的区别，检查院也都是以运输毒品罪起诉。但是，处理这两起案件的法院却给予了两被告完全不同的判决。处理第一个案子的一审法院认为：被告人邹某携带大量毒品企图乘火车前往广州，不能证明其有贩卖的目的，但其行为已构成运输毒品罪，且情节特别严重。被告邹某检举的情况未经查实，立功不成立。现有证据只能证明邹某是为了自己吸食而运输毒品，可判处死刑，缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。因此，一审法院作出了以邹某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。二审法院经复核再一次确认了原判认定的事实，认为原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，从而作出裁定，核准了一审法院对被告人邹某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决。处理第二个案件的法院认为：被告人迟某明知海洛因是毒品而购买并非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应予严惩。由于尚无证据证明被告人迟某非法持有毒品是为了贩卖或非法运送，故检查机关以运输毒品罪起诉理由不足。因此，一审法院作出了以非法持有毒品罪，判处被告人迟某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2000元的刑事判决。

　　同样的案情，裁判结果却有如此之大的差异，生命的存在与否在不同的法院，甚至是在同一法院的不同时期，可能会有不同的决定。这种现象于法、于情、于理都不应该存在，毕竟生命权是人之最基本的权利，轻易不能剥夺。但是这种现象并非个别，而是时有发生，这就要求我们能够对运输毒品罪和非法持有毒品罪的异同有充分的认识，从而作出公正无误的判决。

　　二、运输毒品罪和非法持有毒品罪之异同

　　刑法第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，作为一个选择性罪名，无论是从字面还是从实质上理解，“走私”、“贩卖”、“制造”的涵义都相对明确，而“运输”则相对模糊，因此，本文拟不对运输毒品罪和非法持有毒品罪进行概念上的界定，而直接通过从犯罪构成等各方面对两者进行比较分析来达到廓清两者的目的。

　　(一)犯罪客体

　　运输毒品罪侵犯的客体是国家对毒品运输的管制，而非法持有毒品罪侵犯的客体则是国家对毒品持有的管制。但从总体来说，作为毒品犯罪，两者侵犯的都是国家对毒品的管制。运输毒品罪一直以来都被认为极大地便利了毒品的流通，使成千上万的人沉溺其中，无法自拔，是最严重的毒品犯罪之一。因此，自新中国成立以来，无论哪个时期的刑事法律法规都将运输毒品行为作为重点打击的对象。但非法持有毒品行为在新中国成立以来的刑事法律法规中却时隐时现：在50年代，《政务院50年通令》第五条规定“散存于民间之烟土毒品，应限期限令其交出……如逾期不缴出者，除查出没收外，并应按其情节轻重分别治罪”，《内蒙古自治区禁绝鸦片烟毒实施办法》等法律法规中也有类似的规定;十一届三中全会后，1979年新中国第一部刑法典在妨害社会管理秩序罪一章中以第171条固定了毒品犯罪的罪名和刑罚，包括制造、贩卖、运输毒品罪，但没有规定非法持有毒品罪;1997年修订后的刑法第三百四十八条明文规定了非法持有毒品罪。原因何在?笔者认为：其一，立法技术问题。任何非法持有型犯罪(非法持有枪支、弹药罪，非法持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有武器、管制刀具罪，非法持有毒品罪等等)的设立，都表明立法者防备法律利益遭受侵害的程度的增强，尽管它有时也凸显了国家对犯罪的正常抗制机能的无力(至少在有罪证据的取得上，国家试图推卸责任)。但当我们承认有时按照常规面对狡诈的犯罪可能会一筹莫展，任其逃之夭夭时，我们就会理解立法者设立持有型犯罪的苦心。为了构筑一个严密的控制和惩罚犯罪的网络，国家在刑法中赋予这种具有一定危险性的“持有”行为以可罚性，只要适当，都是立法技术增强的体现。其二，很多人认为，运输毒品行为对社会的危害性比非法持有毒品行为大，因为持有毒品使毒品处于静态中，而运输使毒品处于流动的状态，这大大增加了毒品蔓延的机会。因此，当法律将持有一定数量毒品的行为视为犯罪的时候，它从侧面反映出毒品问题在某一时期已经比较严重。五十年代，新中国刚成立，为了肃清旧社会的遗毒，我国进行了大规模的禁烟禁毒运动。仅在几年内，危害中华民族百余年的烟毒就被一举廓清，新中国也获得了“无毒国”的美誉，这是世界反毒斗争史上的一个奇迹。而这个奇迹的产生，有效的禁毒法律法规功不可没。这个时期的禁毒立法，规定了种类齐全的毒品犯罪罪名，而且对严重的毒品犯罪者处以严峻刑罚，例如，对贩毒、种植、制造、贩运、开设烟馆的犯罪分子，情节重大的加重处罚直至判处死刑。因此，在这种“从严”的思想指导下，非法持有毒品行为自然会受到刑法处罚。经过五六十年代的努力，在1979年，新中国制定第一部刑法典的时候，中国的毒品犯罪活动已经不是很多，也不严重，所以1979年刑法只规定了几种最严重的毒品犯罪，而且处罚力度也不大。制造、贩卖、运输毒品罪的最高法定刑为15年有期徒刑，而走私毒品的，最重也仅至10年有期徒刑。相应地，非法持有毒品行为也没有纳入到刑法处罚范围中。但在改革开放后，由于国内外的某些原因，毒品犯罪日益猖獗，毒品日益泛滥，毒品问题日益严重，所以国家不得不加强对毒品的管制，对毒品犯罪实行“从严从重处罚”政策，试图将一切非正常原因、公务原因而与毒品有关的行为人都绳之以法。所以，非法持有毒品被纳入到新刑法中加以规制也是“法理之中”的事。笔者认为，一般性地理解，这种看法是对的。但是如果无法证明犯罪人运输毒品的行为与其他的任何毒品犯罪有关系，或者说犯罪人只是买了毒品自己吸食和运输，就能将这种“运输”毒品的行为与在住所或其他的静态环境中非法持有毒品的行为刻意区分开，并与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相提并论，最高刑处以死刑吗?

　　(二)犯罪主体

　　凡是达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，不论其国籍和职业，都可以成为非法持有毒品罪或运输毒品罪的主体，这是两者在犯罪主体上的共同点。其差别在于单位不能成为非法持有毒品罪的犯罪主体，而运输毒品罪的犯罪主体，既可以由自然人构成，也可以由单位构成。另外，笔者想要指出的是，根据刑法第五十八条的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不能成为运输毒品罪的主体，同时也不能构成走私和制造毒品罪的主体，当然更不能构成非法持有毒品罪的主体。这一点是让人费解的，既然刑法将走私、贩卖、制造和运输毒品作为选择性罪名，这即意味着这四种行为具有同等的主观恶性和社会危害性。但新刑法的这种规定又作何解释呢?是否从立法本意上讲，立法者就有意将四者进行区分呢?是否意味着立法者认为贩卖毒品罪是这四种毒品犯罪中的最严重的呢?这是无法自圆其说的。

　　(三)客观方面

　　运输毒品罪的客观方面表现为行为人运用各种各样的方式将毒品从甲地运往乙地的行为。需要强调的是，这种运输只限于境内运输，一旦跨境即构成走私毒品罪。

　　现实生活中运输毒品的具体方式是多种多样的：1、自身携带。有的贴身捆绑于身体的大腿、腹、胸、腑、臀部等处，近年来体内带毒的现象亦愈演愈烈，运输毒品者往往将毒品用塑料袋或避孕套包扎后塞入肛门、阴道或吞入胃里，到达目的地后再把毒品弄出来。2、利用、教唆未成年人、老年人或正在怀孕、哺乳婴儿的妇女携带毒品。3、置毒品于携带的物品中。4、利用交通工具运输毒品。5、伪装后以合法形式交付铁路、公路、水路、航空、邮电等部门运输。6、以金钱、美色收买和勾引公安、武警、军队中的少数不法分子，身着制服，持枪携证，冒充公安、军警、军队执行公务，明目张胆押送毒品，合伙贩卖。7、武装押运或护送毒品。【1】

　　非法持有毒品罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有较大数量的毒品的行为。所谓“持有”，是指占有、执有、携有、存有或藏有毒品的行为。持有毒品的行为，不仅仅指将毒品收放于隐秘处、藏而不露，也包括把毒品携带在身边，还包括将毒品寄放(包括存放和偷放)在其他处所，如寄存处或其他人的房屋或物品里。所谓“数量较大”，是指持有鸦片200克以上，海洛因10克以上或者数量较大的其他毒品。【2】

　　不难看出，运输毒品罪和非法持有毒品罪在客观方面的表现有时候是重合的，例如携有毒品，又例如在火车上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私毒品，在这些情况下，我们能够将静态的持有行为认定为非法持有毒品罪，将动态的持有行为认定为运输毒品罪吗?显然不能，否则就有客观归罪之嫌。在案例一中，法院以运输毒品罪判处被告人死缓刑的理由是被告人邹某携带大量毒品企图乘火车前往广州，不能证明其有贩卖的目的，但其行为已构成运输毒品罪，且情节特别严重。现有证据只能证明邹某是为了自己吸食而运输毒品。其言下之意是只要实施了“运输”行为，就构成了运输毒品罪，但试问，吸食者为了吸食毒品在家非法持有100克海洛因与他带着他的海洛因坐火车有什么本质的区别呢?这是典型的一叶障目。

　　(四)犯罪的主观方面

　　总体而言，非法持有毒品罪和运输毒品罪的主观特征都是故意，过失不构成这两种犯罪。不明知自己所运输、持有或携带的是毒品不构成犯罪。例如，在李某运输毒品案中，赵某(另案处理)在昆明市给广州的陈某买了5000克鸦片，发愁无法运走，恰逢本厂工人李某将去广州出差。赵即对李说其为广州的亲戚买了写土产，想托李某带去，李出于帮助同事的心理答应了。行前，赵某交给李某3个小提包，都上了锁，并将包放到火车行李架上，并告诉李，赵的亲戚陈某在广州火车站接站。李某在衡阳转车时，发现赵某交给她的提包有一股异味，但因提包已经上锁，无法打开查看。当列车接近广州时，李某开始怀疑包内是不是鸦片，但仍不能肯定。火车抵达广州站时，陈某已在站台接站。李某将3个提包交给陈某时，陈某交给其500元作为报酬。当时李某对此感到惊奇，但未作更多的思考即将钱收下。李某与陈某刚走几步即被抓获。检查机关以运输毒品罪对李某提起公诉。一审法院也认为李某已经怀疑可能是鸦片，还继续运输，并接受了陈某给予的报酬，符合运输毒品罪的犯罪构成，而二审法院则认为尽管李某客观上实施了运输的毒品的行为，但主观上却没有运输毒品的故意，因此改判李某无罪。这个案子中，一审法院的判决违背了我国刑法主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌。

　　具体而言，非法持有毒品罪的主观方面表现为明知是毒品而持有，且无证据证明行为人非法持有毒品具有进行其他毒品犯罪的目的。本罪要求行为人明知自己所持有的是毒品，主观上对所持有物的性质有所认识，至少是误认为持有物是毒品。但是在非法持有毒品罪以及其他一些持有型犯罪中，行为人对于“自己的行为会发生危害社会的结果”之认识因素，和“希望”这种结果发生的意志因素并不直观。或者可以这样说，法律根本不问行为人对其所持有毒品的危害结果有无认识，也不问行为人是否积极追求某种危害结果，只要对其所持有毒品的行为明知，且毒品达到一定数量即构成非法持有毒品罪，因为，非法持有毒品罪的主观故意是不明确的，其目的模糊，不可求证。也正因为如此，有学者提出对持有型犯罪实行严格责任。【3】

　　同样，绝大多数的学者在对运输毒品罪下定义的时候，都强调运输毒品罪的行为人主观上要明知所运输的是毒品。笔者试举出几种有代表性的观点：(1)所谓运输毒品，是指明知是毒品，而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为，被利用的人或受骗的人明知是毒品而帮助运输的构成共犯。【4】 (2)运输毒品，是指明知是毒品，而自身或者利用他人携带，或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运毒品的行为。【5】(3)运输毒品罪，是指行为人明知是毒品而利用火车、汽车等交通工具，或者采用随身携带的方法，将毒品从一个地方运往另一个地点的行为。【6】(4)认定运输毒品罪，关键是审查行为人是否明知自己所携带、运输的是毒品。无论行为人基于何种目的，只要明知是毒品，仍为他人运输、携带、邮寄的，均以本罪论。【7】

　　但是，笔者认为：行为人仅仅明知自己所运输的是毒品，并不能构成运输毒品罪。在实际生活中，运输毒品的行为包括以下四种情况：(1)行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者，其将毒品予以运输。(2)行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，而帮助他人运输毒品，至于行为人运输毒品是受雇佣还是受胁迫，是否营利(赚取运费或分红)，在所不问。(3)走私、贩卖、制造毒品的行为人或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品的行为人，利用不明真相的他人运输毒品。(4)行为人不明知他人是贩卖毒品、制造毒品、走私毒品的犯罪分子，他人给其包裹或者其他经过伪装后的东西，让其运到某地，行为人在运输的过程中知道了是毒品，或者根据合理的判断已经知道是毒品了，但仍然将毒品运输到某地。在第一种情况下，运输毒品行为不具有独立的价值，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续举止。完全应该以走私、贩卖、制造毒品罪定罪量刑。第二种情形被视为是典型的运输毒品行为，但是在这种情形下，行为人实际上是走私、贩卖、制造毒品者的帮助犯，完全可以视情节轻重以走私、贩卖、制造毒品者的共犯论处。当然，按照目前的立法，既然我国刑法已经将运输毒品罪单列出来，并与贩卖、制造、走私毒品罪同作为选择性罪名并列，我们也就应该以运输毒品罪对行为人定罪。在第三种情形下，不明真相的行为人在刑法学的共犯理论中被称为“利用工具”，他们在主观上不具有运输毒品的故意，也不明知所运输的是毒品，因此也就不构成犯罪。第四种情形下，行为人的确在运输途中已经明知是毒品，但是其运输毒品的故意特征却表现得并不明显，其主观恶性和社会危害性远不及前两种情形。例如： A是毒贩，他为了贩卖1000克鸦片而要将毒品予以运输，但是A遇到了B，B是个农民，很穷且是文盲，刚从偏僻的农村到城里来打工，A许诺B1000元钱，只要B将他的一个贵重东西(一个祖传的宝物，装在包里)从甲地运到已地。B兴高采烈地答应了，在路途中， B闻到了包里的异味，就好奇地打开看，发现里面是鸦片(因为当地有人种鸦片治病，所以B认识鸦片，但是B并不知道鸦片有多大的社会危害性，也并不知道A是毒贩，靠卖鸦片赚取非法利益)，B没有多想，继续按照A的安排，将毒品运到了乙地。在这种情况下，或者相类似的情况下，如果A被抓获，A会被判死刑。同样，如果按照目前只要是明知所运输的是毒品，就构成运输毒品罪的观点，B已经构成了运输毒品罪，也极有可能被判处死刑。很显然，即使这样的判决按照目前学界和实务界绝大多数人的认识，是合法的，也绝对是很不公平的。笔者认为，运输毒品罪的主观构成中，除了明知是毒品，还要必须对毒品的去向和来源有一定的认识。从立法意图上看，显然，刑法赋予运输毒品罪严重的可谴责性，认为最高可以判处其死刑的内在根据，并不在于毒品在“运输”中，重要的和根本的是行为人为何运输。【8】因此，在前面的四种情形中，严格说来，只有第二种情形才构成运输毒品罪。第四种情形在目前的情况下，只能以运输毒品罪定罪，但罪不至死，在量刑上应该酌情从轻。更有学者提出【9】应该废止目前刑法条文中运输毒品罪的罪名，因为在现有的立法、司法现状下，很难保证运输毒品罪设罪的立法目的不被背离。在司法实践中往往把一些没有走私、贩卖、制造毒品的实行故意或帮助故意，不全然具有“运输毒品罪”的主观要素的人，误为运输毒品罪判处。另外，对于帮助他人运输毒品而构成运输毒品罪的行为人量刑，普遍偏重，有的甚至畸重，从而使罪刑相适应的原则在实践中大打折扣。

　　三、结论

　　非法持有毒品罪和运输毒品罪两者极易混淆，无论是在犯罪主体、犯罪客体还是犯罪的客观方面和主观方面都有若干重合和相似之处。对两者进行区分，需要从犯罪构成的各个方面综合进行判断。但需要掌握的一个根本点就是：法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。尽管我们承认在司法实践中对被告人主观特征进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则，既然是原则，就是至高无上的，轻易不应违背的。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解时，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联时，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法、合理的裁判