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【毒品辩护律师】关于制造毒品犯罪疑难问题的剖析
作者：周向阳律师 编辑
时间：2012-09-18
来源：为你辩护毒品网
一、司法解释中“制造毒品”的涵义
我国现行刑法第三百四十七条规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。而关于“制造毒品”的内涵，刑法却未予明确规定。为准确打击制造毒品犯罪，1994年最高人民法院出台了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下称《解释》），对制造毒品的内涵进行了界定，即“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”
与相关国际公约比较，该《解释》界定的制造毒品行为的范畴有以下特点：
1、将从毒品原植物中直接提取毒品的行为划归为毒品制造行为。《1961年麻醉品单一公约》（我国1985年加入该公约）严格区分了毒品的制造和生产行为。该公约第1条规定：“称‘制造’者，谓除生产以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精炼以及将麻醉品改变为他种麻醉品在内。”“称‘生产’者，谓将鸦片、古柯叶、大麻及大麻脂自其所从出的植物析离。”而我国《解释》所称之毒品制造行为包括狭义上的制造行为和本属于公约规定的毒品生产行为。
2、对从粗制毒品中提炼的行为未予明确列举。《1961年麻醉品单一公约》明确规定“精炼”当属制造毒品的行为方式之一，我国《解释》却未对此种行为做出明确列举。
3、将制造毒品的行为方式限制为采用化学方法。从我国《解释》表述来看，在“非法用毒品原植物直接提炼”后面使用“或者”这一表示并列的选择性连词，表明“用化学方法加工、配制毒品”与其并列成为制造毒品罪的两种行为方式，而“加工”与“配制”之间用顿号分隔，表明“用化学方法”这一限定词同时用来修饰“加工”与“配制”，也就是说，除了从毒品原植物中直接提取毒品以外，只有在行为方式上采用了化学方法的行为才称得上是制造毒品的行为，若采用的是非化学的方法则不属于法律规定的毒品制造行为。而根据《公约》的规定，制造毒品的方式既包括化学方法又包括物理方法。
二、问题的提出及分析
对于《解释》中“制造毒品”涵义的表述，有几个方面的问题需要提出来：
1、从毒品原植物中提取毒品的行为是否应认定为毒品制造行为。对于毒品原植物而言，《1961年麻醉品单一公约》区分了“种植”和“生产”两种情况，种植是一种自然过程，在此过程中不改变毒品原植物的实质部分的存在形态，生产则以人为因素改变了毒品原植物的实质部分的存在形态，并促使其向可吸食的毒品转化，这一点与制造相同。由此看来，我国《解释》把毒品生产行为列入制造行为不存在问题。
2、从粗制毒品中提炼的行为是否应认定为毒品制造行为。毒品根据其来源可以分为：（1）天然毒品，来源于天然植物，如鸦片、大麻叶、古柯叶等；（2）半合成毒品，由天然毒品提纯而得，如吗啡；（3）人工合成的毒品，即完全用有机合成的方法制成的毒品，如度冷丁、甲基苯丙胺（冰毒）、麦角酸二乙基酰胺（LSD）等。所谓粗制毒品就是指来源于毒品原植物的天然毒品，从粗制毒品中提炼得到另一种毒品的行为，由于产生了一种新类型的毒品，所以也应归入毒品制造行为。
3、制造毒品的方式是否也包括物理方法。由于《解释》将制造毒品罪客观方面的行为方式限制为采用化学方法，司法实务部门在办案时以法律为准绳，导致在具体案件中用化学方法以外的方法加工、配制毒品的行为大多不被认定为制造毒品罪。关于《解释》此种规定是否合理，学理上存在不同的看法，有人认为制造的本质是产生新的毒品种类，包括毒品从无到有和由一种毒品变为另一种毒品，实践中只有经过化学反应才能得到新的物质，单纯的物理方法未带来毒品质的改变，所以不属于毒品制造行为。也有人认为出于打击犯罪的考虑，对“制造”应作广义解释，除了化学方法以外，使用化学方法以外的方法加工、配制毒品的行为也可以构成制造毒品罪。
本人认为，采用化学方法制造毒品是毒品制造行为的典型方式，实践中绝大多数制造毒品的犯罪都是通过化学反应人工合成毒品，此种毒品制造行为的危害性特别大，法律予以重点打击无可厚非。但是也应注意到，在我国毒品日趋泛滥的现状下，新的制毒工艺朝着简单化、低成本方向发展，与传统的化学合成毒品方法相比较，该方法虽未使毒品发生质的改变但是却增加了毒品的效用性，从而增加了危害性，这与传统的毒品制造行为无异，因而应该将其纳入制造毒品罪客观行为的范畴。
综上所述，我国刑法中的“制造毒品”应解释为非法从毒品原植物、粗制毒品中提取、提炼毒品或者加工、合成毒品的行为。
三、制造毒品罪几个司法疑难问题剖析
上面所说的化学方法以外的方法，从产生争议的角度看主要包括毒品的分装、混合、参杂、稀释。这些行为的共同点在于，行为过程中未发生化学反应，也没有新的物质生成。对于这些行为是否能够认定其构成制造毒品罪，不能一概而论。
（一）分装毒品是否构成制造毒品罪
所谓分装毒品，是指将自己从他人那里得到的毒品进行分割、并装入一定的容器。一般而言，人们不认为分装毒品是一种制造行为，只有少数学者主张将分装毒品的行为也包括在制造毒品之中。本人认为，对分装毒品的行为要区别不同情况作不同的认定：
第一种情况，即在制造过程中，把制成的毒品装入容器中的行为。此种情况下的分装行为显然属于制造毒品行为中不可分割的一部分，因而应认定为制造毒品罪。
第二种情况，即脱离了实质性生产过程的分装行为。此种行为不能使毒品从无到有的产生，也不能提升毒品的效用从而增加毒品本身的危害性，将这种分装毒品行为作为制造毒品罪处理可能会扩大打击范围、罪及无辜。若照此，行为人为吸食方便，将购买的毒品分装成小包装，岂不构成制造毒品罪？这显然违背了我国现行刑法不处罚吸毒行为的立法初衷。
（二）毒品混合是否构成制造毒品罪
毒品混合是指把不同的毒品进行物理混合。化学混合不属于此处探讨的问题，因为化学混合后产生一种新型毒品，是典型的毒品制造行为。
毒品混合是否属于制造毒品行为的关键在于，这种混合行为是否会导致毒品效用性的提升。毒品的效用性针对两方面而言：一是对社会的抽象的效用性，即毒品对社会这一抽象实体的毒害程度，它是一种客观的标准，也是衡量毒品社会危害性程度的基本标准。二是对特定人的具体的效用性，即毒品对某些人的特殊毒害程度，它是一种主观的标准，也是衡量毒品社会危害性的辅助标准。在判断毒品效用性是否提升时应将这两方面的标准结合起来考虑：若混合后的相同数量的毒品比混合前的任何一种同量毒品的毒性更高，则毫无疑问应认定为制造毒品罪；若混合后的相同数量的毒品并不比混合前的任何一种同量毒品的毒性高，但是对特定吸毒者而言，确实能产生比混合前任何一种毒品更大的毒性，也应认定为制造毒品罪。除此以外的普通混合行为不属于制造毒品的行为。
（三）在毒品中掺入杂质的行为是否构成制造毒品罪
在毒品中掺入杂质是指在毒品中掺入非毒品的其他物质。判断此种行为是否构成制造毒品罪，首先也是要看掺入的杂质能否提升已有毒品的效用性，如果掺入的杂质能够提升毒品的效用性，包括对社会毒害性的加大和对某些人毒害性的加大，则无疑属于制造毒品的行为，应按制造毒品罪定罪处罚。若掺入的杂质未能提升毒品的效用性，即不论对社会整体还是对特定人而言，掺入杂质的毒品与未掺入杂质的毒品相比较，并未加大其毒害性，对于这种行为能否认定为制造毒品犯罪需要进一步研究。
对于后一种行为是否构成制造毒品罪，本人认为，应视掺入杂质后的毒品对于社会而言是否具有新的认知度而定。所谓毒品的认知度，是指社会对某种毒品是否具有特定效用或特殊功能的一种评价，它往往超前于法律的规定。刑法规定，毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据最新公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，在我国受管制的麻醉药品和精神药品共有237种，但是现实生活中不断有新型毒品出现，在社会上产生了普遍的不利影响，对于制造这些毒品的行为如果不予以刑罚处罚，则与打击毒品犯罪的立法本意相悖。从这个角度而言，在已有毒品中掺入杂质即使没有提升毒品的效用性，某些情况下可能还会降低毒品的效用性，但是如果后来的毒品重新在社会上产生了广泛的认知度，对于这种行为也应认定为制造毒品。如近两年开始流行的一种俗称“麻果”的毒品，其主要成分是冰毒和咖啡因，掺入其他非毒品物质，经物理混合制成，该毒品在服用之后能加速血液循环致使大脑兴奋，对人的神经和大脑有极大伤害，吸食过量可能致人死亡。现在“麻果”作为一种新型毒品在社会上已经具有普遍的认知度，实践中对于制造“麻果”的行为应该按照制造毒品罪定罪量刑。
（四）稀释毒品的行为是否构成制造毒品罪
毒品一般是高纯度的，毒贩在贩卖毒品时可能先将毒品用溶剂稀释，吸毒者在吸食毒品时也可能对其进行稀释，否则就会造成吸食者死亡或产生其他严重后果。稀释毒品的行为是否构成制造毒品罪也不能一概而论，具体应区分以下几种情况：
其一，如果是在制造毒品的过程中，为了便于吸食者吸食，在生产过程中就把毒品稀释成低纯度的配剂，这种稀释行为便属于制造毒品行为的一个环节，因而构成制造毒品罪。
其二，如果使用可使毒品效用性升高的溶剂稀释，也属于制造毒品的行为。
其三，如果稀释后的毒品具有新的社会认知度，同样构成制造毒品罪。
其四，除以上情形外的稀释毒品行为则不构成制造毒品罪。
我国现行刑法第三百四十七条规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。而关于“制造毒品”的内涵，刑法却未予明确规定。为准确打击制造毒品犯罪，1994年最高人民法院出台了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下称《解释》），对制造毒品的内涵进行了界定，即“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”
与相关国际公约比较，该《解释》界定的制造毒品行为的范畴有以下特点：
1、将从毒品原植物中直接提取毒品的行为划归为毒品制造行为。《1961年麻醉品单一公约》（我国1985年加入该公约）严格区分了毒品的制造和生产行为。该公约第1条规定：“称‘制造’者，谓除生产以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精炼以及将麻醉品改变为他种麻醉品在内。”“称‘生产’者，谓将鸦片、古柯叶、大麻及大麻脂自其所从出的植物析离。”而我国《解释》所称之毒品制造行为包括狭义上的制造行为和本属于公约规定的毒品生产行为。
2、对从粗制毒品中提炼的行为未予明确列举。《1961年麻醉品单一公约》明确规定“精炼”当属制造毒品的行为方式之一，我国《解释》却未对此种行为做出明确列举。
3、将制造毒品的行为方式限制为采用化学方法。从我国《解释》表述来看，在“非法用毒品原植物直接提炼”后面使用“或者”这一表示并列的选择性连词，表明“用化学方法加工、配制毒品”与其并列成为制造毒品罪的两种行为方式，而“加工”与“配制”之间用顿号分隔，表明“用化学方法”这一限定词同时用来修饰“加工”与“配制”，也就是说，除了从毒品原植物中直接提取毒品以外，只有在行为方式上采用了化学方法的行为才称得上是制造毒品的行为，若采用的是非化学的方法则不属于法律规定的毒品制造行为。而根据《公约》的规定，制造毒品的方式既包括化学方法又包括物理方法。
二、问题的提出及分析
对于《解释》中“制造毒品”涵义的表述，有几个方面的问题需要提出来：
1、从毒品原植物中提取毒品的行为是否应认定为毒品制造行为。对于毒品原植物而言，《1961年麻醉品单一公约》区分了“种植”和“生产”两种情况，种植是一种自然过程，在此过程中不改变毒品原植物的实质部分的存在形态，生产则以人为因素改变了毒品原植物的实质部分的存在形态，并促使其向可吸食的毒品转化，这一点与制造相同。由此看来，我国《解释》把毒品生产行为列入制造行为不存在问题。
2、从粗制毒品中提炼的行为是否应认定为毒品制造行为。毒品根据其来源可以分为：（1）天然毒品，来源于天然植物，如鸦片、大麻叶、古柯叶等；（2）半合成毒品，由天然毒品提纯而得，如吗啡；（3）人工合成的毒品，即完全用有机合成的方法制成的毒品，如度冷丁、甲基苯丙胺（冰毒）、麦角酸二乙基酰胺（LSD）等。所谓粗制毒品就是指来源于毒品原植物的天然毒品，从粗制毒品中提炼得到另一种毒品的行为，由于产生了一种新类型的毒品，所以也应归入毒品制造行为。
3、制造毒品的方式是否也包括物理方法。由于《解释》将制造毒品罪客观方面的行为方式限制为采用化学方法，司法实务部门在办案时以法律为准绳，导致在具体案件中用化学方法以外的方法加工、配制毒品的行为大多不被认定为制造毒品罪。关于《解释》此种规定是否合理，学理上存在不同的看法，有人认为制造的本质是产生新的毒品种类，包括毒品从无到有和由一种毒品变为另一种毒品，实践中只有经过化学反应才能得到新的物质，单纯的物理方法未带来毒品质的改变，所以不属于毒品制造行为。也有人认为出于打击犯罪的考虑，对“制造”应作广义解释，除了化学方法以外，使用化学方法以外的方法加工、配制毒品的行为也可以构成制造毒品罪。
本人认为，采用化学方法制造毒品是毒品制造行为的典型方式，实践中绝大多数制造毒品的犯罪都是通过化学反应人工合成毒品，此种毒品制造行为的危害性特别大，法律予以重点打击无可厚非。但是也应注意到，在我国毒品日趋泛滥的现状下，新的制毒工艺朝着简单化、低成本方向发展，与传统的化学合成毒品方法相比较，该方法虽未使毒品发生质的改变但是却增加了毒品的效用性，从而增加了危害性，这与传统的毒品制造行为无异，因而应该将其纳入制造毒品罪客观行为的范畴。
综上所述，我国刑法中的“制造毒品”应解释为非法从毒品原植物、粗制毒品中提取、提炼毒品或者加工、合成毒品的行为。
三、制造毒品罪几个司法疑难问题剖析
上面所说的化学方法以外的方法，从产生争议的角度看主要包括毒品的分装、混合、参杂、稀释。这些行为的共同点在于，行为过程中未发生化学反应，也没有新的物质生成。对于这些行为是否能够认定其构成制造毒品罪，不能一概而论。
（一）分装毒品是否构成制造毒品罪
所谓分装毒品，是指将自己从他人那里得到的毒品进行分割、并装入一定的容器。一般而言，人们不认为分装毒品是一种制造行为，只有少数学者主张将分装毒品的行为也包括在制造毒品之中。本人认为，对分装毒品的行为要区别不同情况作不同的认定：
第一种情况，即在制造过程中，把制成的毒品装入容器中的行为。此种情况下的分装行为显然属于制造毒品行为中不可分割的一部分，因而应认定为制造毒品罪。
第二种情况，即脱离了实质性生产过程的分装行为。此种行为不能使毒品从无到有的产生，也不能提升毒品的效用从而增加毒品本身的危害性，将这种分装毒品行为作为制造毒品罪处理可能会扩大打击范围、罪及无辜。若照此，行为人为吸食方便，将购买的毒品分装成小包装，岂不构成制造毒品罪？这显然违背了我国现行刑法不处罚吸毒行为的立法初衷。
（二）毒品混合是否构成制造毒品罪
毒品混合是指把不同的毒品进行物理混合。化学混合不属于此处探讨的问题，因为化学混合后产生一种新型毒品，是典型的毒品制造行为。
毒品混合是否属于制造毒品行为的关键在于，这种混合行为是否会导致毒品效用性的提升。毒品的效用性针对两方面而言：一是对社会的抽象的效用性，即毒品对社会这一抽象实体的毒害程度，它是一种客观的标准，也是衡量毒品社会危害性程度的基本标准。二是对特定人的具体的效用性，即毒品对某些人的特殊毒害程度，它是一种主观的标准，也是衡量毒品社会危害性的辅助标准。在判断毒品效用性是否提升时应将这两方面的标准结合起来考虑：若混合后的相同数量的毒品比混合前的任何一种同量毒品的毒性更高，则毫无疑问应认定为制造毒品罪；若混合后的相同数量的毒品并不比混合前的任何一种同量毒品的毒性高，但是对特定吸毒者而言，确实能产生比混合前任何一种毒品更大的毒性，也应认定为制造毒品罪。除此以外的普通混合行为不属于制造毒品的行为。
（三）在毒品中掺入杂质的行为是否构成制造毒品罪
在毒品中掺入杂质是指在毒品中掺入非毒品的其他物质。判断此种行为是否构成制造毒品罪，首先也是要看掺入的杂质能否提升已有毒品的效用性，如果掺入的杂质能够提升毒品的效用性，包括对社会毒害性的加大和对某些人毒害性的加大，则无疑属于制造毒品的行为，应按制造毒品罪定罪处罚。若掺入的杂质未能提升毒品的效用性，即不论对社会整体还是对特定人而言，掺入杂质的毒品与未掺入杂质的毒品相比较，并未加大其毒害性，对于这种行为能否认定为制造毒品犯罪需要进一步研究。
对于后一种行为是否构成制造毒品罪，本人认为，应视掺入杂质后的毒品对于社会而言是否具有新的认知度而定。所谓毒品的认知度，是指社会对某种毒品是否具有特定效用或特殊功能的一种评价，它往往超前于法律的规定。刑法规定，毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据最新公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，在我国受管制的麻醉药品和精神药品共有237种，但是现实生活中不断有新型毒品出现，在社会上产生了普遍的不利影响，对于制造这些毒品的行为如果不予以刑罚处罚，则与打击毒品犯罪的立法本意相悖。从这个角度而言，在已有毒品中掺入杂质即使没有提升毒品的效用性，某些情况下可能还会降低毒品的效用性，但是如果后来的毒品重新在社会上产生了广泛的认知度，对于这种行为也应认定为制造毒品。如近两年开始流行的一种俗称“麻果”的毒品，其主要成分是冰毒和咖啡因，掺入其他非毒品物质，经物理混合制成，该毒品在服用之后能加速血液循环致使大脑兴奋，对人的神经和大脑有极大伤害，吸食过量可能致人死亡。现在“麻果”作为一种新型毒品在社会上已经具有普遍的认知度，实践中对于制造“麻果”的行为应该按照制造毒品罪定罪量刑。
（四）稀释毒品的行为是否构成制造毒品罪
毒品一般是高纯度的，毒贩在贩卖毒品时可能先将毒品用溶剂稀释，吸毒者在吸食毒品时也可能对其进行稀释，否则就会造成吸食者死亡或产生其他严重后果。稀释毒品的行为是否构成制造毒品罪也不能一概而论，具体应区分以下几种情况：
其一，如果是在制造毒品的过程中，为了便于吸食者吸食，在生产过程中就把毒品稀释成低纯度的配剂，这种稀释行为便属于制造毒品行为的一个环节，因而构成制造毒品罪。
其二，如果使用可使毒品效用性升高的溶剂稀释，也属于制造毒品的行为。
其三，如果稀释后的毒品具有新的社会认知度，同样构成制造毒品罪。
其四，除以上情形外的稀释毒品行为则不构成制造毒品罪。
