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【成都毒品辩护律师】从黄某贩毒案透视贩卖毒品罪的既遂
作者：未知
时间：2012-09-17
来源：为你辩护毒品网
【基本案情】
2009年8月，被告人黄某某经段某某(在逃)介绍与重庆的蔡某(另案处理)相识。同年9月底，黄某某给蔡某打电话询问重庆的海洛因价格，并告知将带海洛因到重庆贩卖，让蔡某为其联系买主。当晚 10时许，黄某某伙同杨某某在石桥铺白马由一租但房内与蔡某介绍的买主进行毒品交易时，被公安人员抓获，当场缴获海洛因1476克。
【审判经过】
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人黄某某、杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年2月22日以(2009)渝一中刑初字第24号刑事判决，认定被告人黄某某、杨某某犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。
最高人民法院经复核后认定的事实与重庆市中级人民法院认定的事实一致。
【案情分析】
贩卖毒品罪，是指行为人违反国家关于毒品的规定，非法买卖毒品的行为。要分析该罪的既、未遂形态，须首先了解“贩卖”一词的含义。《辞海》规定，“贩”即买进，“卖”即出货，“贩卖”，即买进卖出之过程。我们不能以是否获利来区分本罪的既遂、未遂形态。到底贩卖行为发展到何种程序才构成既遂？学者们提出多种观点：有的主张“契约说”，即买、卖双方当事人就毒品交易事项达成一致，便构成既遂，而不管毒品是否交付；有的主张“转移说（即交付说），即须以毒品转手到买方手里方构成犯罪既遂。笔者对此问题主张“交付说”。主张“契约说”的学者认为，按照民法合同原理，一般是双方当事人就合同主要条款达成一致，合同便告成立。具体到“贩卖毒品行为”，也是一种契约民事行为，只不过是一种无效民事行为，因此，贩卖毒品行为亦应以买卖双方就买卖事项达成一致就构成本罪的既遂。但笔者认为，如果单纯考虑契约原理，而不强调犯罪的“得逞程度”，会造成打击面过宽的后果。比如，买卖毒品双方当事人刚就买卖事项达成一致，正准备分头去准备毒品货源和货物款，便被抓获，这种情形如果说构成犯罪既遂，无论从情理上还是从刑法公平上都难以服人。因此，笔者认为，对贩卖毒品行为应以毒品出手构成既遂，至于出手后能否收取货款、获得非法利益，不影响犯罪既遂的成立，因其已具有了使毒品非法流通到社会的现实危害性。另外，如贩卖行为人不知是假毒品而进行贩卖，应该是犯罪对象的不能，不论其是否将货物脱手，均构成犯罪未遂；如果明知是假毒品（一点毒品不含）而进行贩卖，则不再构成本罪，而构成诈骗罪。实践中，还有一种情形，既贩卖掺假毒品，有的学者主张对这种情形，只要确实含毒品成份即可以贩卖毒品罪定罪量刑，其理由是刑法第357条的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”。笔者认为，这种看法有失偏颇。众所周知，正常吸食、注射的毒品纯度本来就不能太高，如果行为人在贩卖过程中，掺入他物的目的是为了合理地稀释，以便于他人吸食、注射，对这种情形应以贩卖毒品论，适用上述相关的既遂、未遂理论。如果行为人在贩卖中掺入他物的目的是为了诈骗，毒品含量极其微小，其掺假程度已使含有毒品的混合物不能吸食、注射，或者说吸食、注射后已无法达到吸毒的目的，则应以诈骗罪论处。
