【正文】

　　刑法第三百七十四条第七款规定，对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，未经处理的，毒品数量应当累计计算。在学界，对该规定中“未经处理”的具体涵摄范围聚讼较多，并无划一之结论。司法实务部门对“未经处理”的含义也是歧见纷呈。理论界与实务界对“未经处理”理解的如此“乱局”，必然不利于司法实践中对上述涉毒犯罪毒品数量的计算，进而影响到该法条的适用。我国始终坚持严厉打击毒品的方针，将毒品犯罪作为我国刑法重点打击的犯罪活动之一，现阶段我国毒品犯罪的形势也依然十分严峻{1}。而毒品犯罪中，走私、贩卖、运输、制造毒品无疑是最主要、最普遍同时也是危害性最为严重的犯罪{2}。为了更加准确、有效地打击毒品犯罪尤其是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为，有必要对“未经处理”一词的含义予以明确。

　　一、学界关于“未经处理”之含义的争议及评析

　　(一)关于“未经处理”之含义的争议

　　刑法关于走私普通货物、物品罪，逃税罪，贪污罪等犯罪的规定中，也使用了“未经处理”这一术语，但学界在对该术语的理解上存在的分歧相对较小。许多学者专门就走私、贩卖、运输、制造毒品罪中“未经处理”的含义进行了论述，主要有如下几种观点：

　　第一种观点认为，“未经处理”是指未经国家机关的任何处理，包括司法和行政处罚，但不包括单位内的行政处分{3}。

　　第二种观点认为，《关于禁毒的决定》颁布前，法律上对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪规定较粗，各地执法不一。有些现在看来应构成犯罪的，但过去根据当时、当地的情况只作了罚款、没收等行政处理，对这种情况如果现在再作刑事处理，不甚妥当。所以，“未经处理”，应理解为未经国家机关的刑事和行政处罚{4}。

　　第三种观点认为，所谓“未经处理”，是指未经司法机关查获处理{5}。

　　第四种观点认为，所谓“未经处理”，应当认为是指未经任何刑事处罚和行政处罚。其中，行政处罚应当仅指公安机关对毒品犯罪依照《治安管理处罚条例》给予的行政处罚。其他行政机关给予的行政处分、处理等，均不能视为已经经过处理{6}。

　　第五种观点认为，“未经处理”，是指未经行政处理或刑事处理，其中，行政处理包括公安、工商、海关等部门的处理{7}。

　　(二)对上述观点的初步评析

　　走私、贩卖、运输、制造毒品是一种违法行为，行为人应当承担相应的法律责任。根据引起责任的行为的性质不同，法律责任一般可以分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任4种。上述5种观点，都一致地将民事责任和违宪责任排除在了本罪中“未经处理”所涉及的法律责任之外，而且几乎均认为“未经处理”所涉及的法律责任不但包括刑事责任，还包括行政责任[1]。

　　民事责任无疑应当排除在“未经处理”所涉及的法律责任之外，因为走私、贩卖、运输、制造毒品是国家禁止并打击“处理”的行为，与平等主体之间产生的法律责任关联不大。排除违宪责任也是正确的，因为我国还未真正确立违宪责任，而且刑法本身是以宪法为依据制定的，引人违宪责任无实质意义。

　　但是，“未经处理”所涉及的法律责任是否包括刑事责任和行政责任，抑或仅包括其中一种?此点不无疑问。从刑法解释的角度视之，刑事处理和行政处理均没有超出文义的最远射程，也没有超出一般国民可预测的范围，刑事责任和行政责任至少都具有成为解释“未经处理”的基础概念的资格。

　　二、“未经处理”与行政责任

　　粗略言之，行政责任包括针对行政主体人员违法行为的行政处分和针对行政相对人违法行为的行政处罚。由于这两种行政制裁手段在制裁对象、制裁方式等方面存在较大区别，因此，本文予以分开讨论。

　　(一)“未经处理”与行政处分

　　行政处分，是指行政机关或者具有行政管理权的单位对本单位违反法律或者制度(如内部纪律)的工作人员所实施的一种内部制裁措施{8}。虽然行政处分也是一种制裁措施，会给受处分的对象带来损失，但是由于其仅仅是一种内部制裁措施，故其往往缺乏有效的外部监督，其制裁的实效性和合理性也很难得到国民的认可。有论者认为只要是行政机关的行政处分就应认为已经处理的做法，不仅丧失了国家法律的严肃性与权威性，同时还可能不同程度地放纵对毒品违法犯罪的惩处{9}。

　　行政处分虽然是一种内部制裁措施，但这种措施有时也是依法予以实施的，并非单纯地根据单位意志决定。如《行政监察法》第四十五条规定，对申诉人、控告人、检举人或者监察人员进行报复陷害的，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。此时，依法给予工作人员的行政处分不仅没有使国家法律丧失严肃性与权威性，反而还构成了国家追究违法者责任的一种责任承担方式，既丰富了国家制裁违法犯罪的手段，也有利于实现国家行政管理的目的。因此，行政处分有资格被视为一种国家的“处理”手段。

　　“未经处理”不包括行政处分的真正理由在于：对于走私、贩卖、运输、制造毒品这一具体的违法犯罪行为而言，国家并没有把行政处分作为一种制裁手段，或者是行政处分仅仅是追究这一行为责任的附随制裁手段，如，对犯了走私毒品罪的公务员予以开除的行政处分依附于该公务员所应承担的刑事责任等。是否对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为进行“处理”并不取决于是否对违法者进行了行政处分。

　　(二)“未经处理”与行政处罚

　　如前文所述，学界一般认为，应该将走私、贩卖、运输、制造毒品的行为进行的行政处罚视为已经“处理”，但是此处所言的行政处罚是否限于治安管理处罚，学界则出现了正反两种不同意见。

　　论理逻辑上讲，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为固然侵犯国家治安管理秩序，但亦有可能同时侵犯了国家的其他管理秩序，如果行为还没有达到应当予以治安管理处罚的程度—仅仅是假设—而仅由其他行政机关(如工商部门)予以了行政处罚(如罚款、吊销营业执照)，其他行政处罚则也可被视为已经“处理”。毕竟，治安管理秩序与其他国家秩序只是类型上的不同，治安管理处罚与其他行政处罚无实质差别。但从我国的立法实践来看，现实似乎站在另一边。自国家1979年颁布首部刑法典以来，国家对关于毒品的违法行为的行政处罚一直主要是放在《治安管理处罚条例》(已废止)和《治安管理处罚法》里进行调整的。其他行政性法律几乎没有关于对于毒品违法行为进行行政处罚的直接规定，如《海关法》中涉及毒品的第四十七条也仅规定，运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品等的行为是走私罪，并未规定行政处罚。另外，2007年《禁毒法》第五十九条也规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。作为规制毒品违法犯罪行为的专门性法律，《禁毒法》的规定应该是十分全面并且应得到优先适用的。《禁毒法》虽然没有规定对于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为一定可以(或者应当)予以治安管理处罚，但对此类行为予以其他行政处罚在《禁毒法》中是没有依据的。

　　但笔者并非认为治安管理处罚应该被视为已经“处理”，相反，包括治安管理处罚在内的所有的行政处罚均不应被视为已经“处理”。

　　1979年刑法第一百七十一条就规定，制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。根据该条规定，只要行为人有制造、贩卖、运输毒品的行为，就可以定罪处刑。紧接着，1987年颁布的《海关法》就确认了走私毒品的行为是走私罪，而且在人罪方面并没有数量上的限制要求。1988年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》中提到了“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的价额处罚”，但该规定同时也明确了此处的“未经处理”、“累计计算”并不适用走私毒品等行为。1990年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于禁毒的决定》，该《决定》虽然明确提出“未经处理的，毒品数量累计计算”，但也明确规定，对于走私、贩卖、运输、制造少量毒品的，也要处以刑罚，而没有以数量作为判断罪与非罪的标准。根据立法背景分析，《关于禁毒的决定》之所以在处罚走私、贩卖、运输、制造少量毒品行为的同时又要求“未经处理的，毒品数量累计计算”，主要是针对当时存在着的该罪在法律适用中执行不力，有些地方对一些零星贩毒等行为不予以追究刑事责任的情况。这种情况屡禁不止{10}，以致1997年修改刑法时，特意在规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，并同时规定“未经处理的，毒品数量累计计算”。

　　也许是为了与刑法相契合，1986年《治安管理处罚条例》有关于非法种植毒品原植物的处罚规定，却没有关于走私、贩卖、运输、制造毒品这一社会危害性更严重的行为的处罚规定，似乎排除了对后者予以行政处罚的可能性。1994年经修改后的《治安管理处罚条例》也延续了上述现象，仅另外增加了对非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的行为进行治安管理处罚的规定。2005年，我国在废止《治安管理处罚条例》的同时颁布的《治安管理处罚法》依然没有关于走私、贩卖、运输、制造毒品行为的治安处罚规定。

　　鉴于刑法的强势规定，且对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为进行行政处罚缺乏法律依据，“未经处理”一词的含义并不包括未经行政处罚。反过来说，如果行政处罚可以作为走私、贩卖、运输、制造毒品行为的处罚方式的话，或许会存在着法律(刑法)适用不统一，放纵走私、贩卖、运输、制造毒品行为的打击的可能。因为，根据《行政处罚法》第十一条的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。如果有的地方性法规设定了对于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为予以一定数额的罚款，而有的地方性法规却没有设定这样的规范或者设立了不同处罚方式的规范，不止是地方性法规之间，就连地方性法规与刑法之间都会发生冲突，进而引发行政处罚法和刑法之间的冲突。而法律法规之间冲突的最大受益人莫过于走私、贩卖、运输、制造毒品的违法犯罪分子了。

　　三、“未经处理”与刑事责任

　　刑事责任的承担方式可以分为刑事处罚(即刑罚)和非刑罚性处置措施，因此，有必要明确“未经处理”究竟是指未经刑事处罚还是指未经非刑罚性处置措施，抑或二者均可。

　　(一)“未经处理”与刑事处罚

　　学界几乎没有观点否认对走私、贩卖、运输、制造毒品行为予以刑事处罚是一种“处理”方式，笔者亦赞同此种看法。因为刑罚是国家针对违法犯罪分子实施的所有制裁手段中最严厉的，因此它也是最有资格成为“处理”走私、贩卖、运输、制造毒品行为的方式的。同时，刑罚也是对于走私、贩卖、运输、制造毒品行为“未经处理”后所能实施的最后一种处罚方式，如果它不能成为“处理”方式，那么也找不到第二种“处理”方式了。

　　由此，余下的问题便不是“未经处理”能否解释为未经刑事处罚，而是其能否仅仅解释为未经刑事处罚，该问题实质也是“未经处理”能否解释为未经非刑罚性处置措施“处理”这一问题。

　　(二)“未经处理”与非刑罚性处置措施

　　如前文所述，就刑事责任而言，大多数观点认为“未经处理”只能解释为刑事处罚，似乎否定了非刑罚性处置措施是一种“处理”手段。对此，需进一步分析。

　　1.问题的实质。

　　如果说民事责任、违宪责任和行政责任不能被视为“处理”方式，是因为对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，我国是直接用刑法予以规定处理，排斥了行政法等法律的直接干预，那么最能否定非刑罚性处置措施作为“处理”方式的资格的便是：我国刑法明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应予以刑事处罚，而没有明确规定可以予以非刑罚性处置。但是，由于我国刑法总则第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，另外总则中还有许多关于可以免除处罚的规定，如第二十四条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚等。因此，“未经处理”能否解释为未经非刑罚性处置措施处理这一问题，实质上是如何对“无论数量多少，都应予以刑事处罚”这一规定进行解释的问题，亦即刑法总则与该分则条文之间的关系处理问题。如果在这个问题上总则应让位于分则，那么“未经处理”就不能解释为未经非刑罚性处置措施处理，反之，则可以这样解释。

　　2.问题的解决。

　　有观点认为，“予以刑事处罚”并不等于一定要判处实刑，也不等于一定要判处刑罚，对贩卖、运输、制造毒品数额极小的，可以判处缓刑，或者在审查起诉环节予以不起诉处理，也可以在审判阶段予以定罪免刑{11}。该观点值得商榷。

　　首先，该观点犯了毒品犯罪唯数量论的传统错误。虽然刑法分则条文罕见地使用“无论数量多少”都应予以刑事处罚的字眼，同时刑法第三百五十七条也规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但是，这只是证明了数量是毒品犯罪量刑的重要因素，并非说明数量是犯罪毒品量刑的唯一因素{12}。能够说明行为的社会危害性的绝非仅仅是行为对象的数量，还有行为结果、情节等相当多的因素，刑法第六十一条也规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。因此，如果走私、贩卖、运输、制造毒品数额极小的，可以享受量刑甚至是定罪方面的特殊处理的话，其他能够反映行为社会危害性和行为人人身危险性的因素，也能够使得某些贩卖、运输、制造毒品的行为享受特殊处理。

　　其次，“予以刑事处罚”不能够解释为“予以不起诉处理”等不追究行为人刑事责任的处理方式。虽然上述论者提出对走私、贩卖、运输、制造毒品数额极小的，可以在审查起诉环节予以不起诉处理，但有趣的是，该论者同时也指出，“走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为不属于刑法第十三条所规定的情节显著轻微的情形，必须以犯罪论处”{13}，应该说，该论者的观点是自相矛盾的，因为不起诉处理就意味着不以犯罪论处。另外，如前文所述，刑法提出“无论数量多少，都应当追究刑事责任”时，有一个很重要的原因是我国一些地方对于零星贩毒处理不力。而且，就条文表述而言，这一规定已十分明确，该规定所使用的不是刑法规范常用的语言，而是一种通过立法对执法提出的严格要求，这在世界各国刑法条文中都是少有的，足见立法者的良苦用心，由此，对微量贩毒等行为再适用但书也就没有法律依据了{14}。因此，在该分则条文与刑法总则第十三条之间关系的处理上，应该说，总则应让位于分则，“予以刑事处罚”不能够解释为“不追究刑事责任”。

　　再次，“予以刑事处罚”不能解释为“予以非刑罚处置措施处理”。刑事处罚与非刑事处置措施之间的本质区别，刑法第三十七条已经予以明确，如果将“刑事处罚”解释为“非刑罚处置措施处理”就超出了“刑事处罚”一词的文义射程范围，也超出了国民的可预测范围，就会变成为罪行法定原则所禁止的类推解释。另外，与刑法规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任”相同，刑法也明确规定了“无论数量多少，都应当予以刑事处罚”，根据前文分析，“无论数量多少，都应当追究刑事责任”乃立法者有意为之。再者，出于体系解释的考虑，如果“予以刑事处罚”不能够解释为“不追究刑事责任”，将其解释为“予以非刑罚处置措施处理”也应当是被禁止的。

　　纵然刑法总则存在关于免除处罚的规定，而且从立法灵活性和刑法谦抑性方面进行考虑，绝对排除对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的非罪化处理或非刑罚化处理是不科学的，颇有刑罚万能主义和重刑主义的嫌疑。而且，打击毒品犯罪也是应该贯彻宽严相济刑事政策的，最高人民法院发布的《关于认真做好人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知》就提出，在依法严惩严重毒品犯罪的同时，要按照宽严相济刑事政策的要求，坚持区别对待，不唯数量论。绝对排除对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的非罪化处理或非刑罚化处置，无疑不利于贯彻宽严相济刑事政策。坚持“无论数量多少，都应予以刑事处罚”，有片面强调毒品数量的嫌疑。但是，这是立法缺陷，无法通过法律解释予以弥补，只能通过修改刑事立法予以改变。

　　因此，“未经处理”只能解释为“未经刑事处罚”，或许会有论者质疑：如果“未经处理”只能解释为“未经刑事处罚”的话，刑法关于“未经处理”、“累计计算”的规定还有何意义呢?将“未经处理”解释为“未经刑事处罚”并没有否定刑法第三百四十七条第七款“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”之规定的意义。该规定是一种注意规定，即并不改变相关规定的内容，只是对相关规定进行重申，其意义在于提示司法人员注意{15}。根据前文论述，司法实践中存在着对一些零星贩毒等行为不予以追究刑事责任的情况，十分不利于国家打击毒品犯罪，因此，刑法的这一注意规定也蕴涵着立法者的良苦用心，颇有现实意义。

　　四、结语

　　将“未经处理”解释为“未经刑事处罚”有着充分的法律依据，同时也基本符合我国毒品犯罪严重的国情，体现了国家严厉打击毒品犯罪的决心。

　　但是，关于“未经处理”、“累计计算”的规定并非仅在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中出现，刑法在走私普通货物、物品罪，逃税罪，贪污罪等罪中都存在类似规定，如刑法第一百五十三条第三款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”。由于走私普通货物、物品，逃税和贪污行为都有应受行政处罚或行政处分的法律依据，因此，出于“一行为不应该受到二次处罚”这一原则的约束，上述三罪中“未经处理”应当解释为“未追究行政责任或刑事责任”。这样一来，“未经处理”就在刑法中具备了两种不同的含义，无疑影响了“未经处理”用语的统一性。而且，根据刑法解释的语言规则，刑法解释应当遵循同一律，即应对同一刑法词语在不同场合进行相同的解释{16}。此乃立法技术上的缺陷，只有修改刑事立法，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“未经处理”修改为“未经刑事处罚”或者其他相关用语，才能够化解这一冲突，也更加符合立法目的。

　　【注释】

　　[1]仅第三种观点未予以明确，但从“司法机关”、“查获”等词的表述来看，至少该观点没有排斥行政责任。

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