在中国司法实践中，犯罪构成要件的证明困难是一个屡屡出现却未得到深入研究的课题，其中如何认定毒品犯罪主观明知的难题尤为突出。那么，司法实践中存在何种犯罪构成要件的证明难题?规范性文件和司法实践中存在解决证明困难的哪些模式?在这些模式背后隐含着哪些理论问题?对此，本文将以毒品犯罪主观明知为例一一进行解析。

　　一、证明困难与解决模式概说

　　针对毒品犯罪中明知的证明困难，在规范性文件和司法实践中存在一些解决方法，可以概括为三种模式。本部分将对证明困难进行描述和分析，并概括性地介绍证明困难的三种解决模式。

　　(一)证明困难

　　刑事诉讼中的证明困难，可以从广义和狭义两个方面进行理解。广义的证明困难，既包括诉讼证明中遇到困难，但仍可获取证据进行证明的情形，又包括难以获得必要证据以证明案件事实的情形;而狭义的证明困难，则专指无法取得必要证据，无法证明案件事实的情形。以毒品犯罪案件为例，“明知”要件的证明在客观上确实存在困难，但是在大部分案件中，办案机关可以通过获取被告人口供等证据解决这一证明难题;而在少数案件中，办案机关无法搜集到这些证据，导致被告人是否明知无法被证明。这两种情况都属于广义的证明困难，而后者则是狭义证明困难的体现。本文将主要分析狭义的证明困难。

　　对于司法实践中证明困难的存在，司法实务工作者与学者已达成了基本共识。比如毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供认的情况下，如何认定嫌疑人、被告人对于毒品的明知，以及其主观上的目的，存在明显的证明困难。

　　[1]在很多目的犯中，如何认定嫌疑人的主观目的，也存在着相同的困境

　　[2]，比如走私犯罪主观方面的证明困难长期困扰着司法实践。

　　[3]而巨额财产来源不明罪的设置和持有型犯罪的出现，在某种程度上同样是证明困难的产物。

　　[4]……证明困难在司法实践中屡屡出现，引起了普遍关注。对于其中特别突出的毒品犯罪中的证明困难问题，理论界与实务界进行过集中讨论，本文也将以此为例展开分析，以期对文中所讨论的“证明困难”的具体内涵和外延进行明确界定。

　　我国刑法分则第六章第七节专门规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，用十一个条文对毒品犯罪的相关问题做出了专门规定。根据刑法学界的通常理解，毒品犯罪属于故意犯罪，行为人对于毒品应当具有主观明知，否则无法成立毒品犯罪。然而在司法实践中，毒品犯罪的隐蔽性、证据制度的不完善等原因，导致对毒品犯罪主观明知要件的证明存在诸多困难。

　　案例一：2004年11月29日，嫌疑人吴某乘飞机从芒市到昆明，在昆明机场被公安民警抓获，从其携带的旅行箱夹层内查获毒品海洛因净重446克，据吴某称：其在广州打工，受老板之命到云南考察玉石生意行情，考察完后到广州可得3000元的好处费。其从广州乘飞机经昆明到芒市，到芒市后一个妇女接她到当地宾馆住下，三天后，该妇女给了她一个红色密码箱，打开后里面是一件女式衣服，该妇女说是买了送给她的。同时，该妇女为其买了从芒市至昆明再到广州的机票。后吴某从芒市乘飞机至昆明，在昆明机场被公安民警查获。但吴某从始至终皆辩称自己不知旅行箱夹层内藏有毒品海洛因，是被老板利用、欺骗所致。在该案中，在没有被告人吴某口供的情况下，案件中的其他证据无法证明被告人吴某对运输毒品的主观明知。检察院经过审查，以运输毒品罪向法院提起公诉，法院经过审理后认为证明被告人运输毒品主观明知的证据不足，拟判无罪，后检察机关撤回起诉，公安机关又对该案做出撤案处理，将嫌疑人释放。

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　　本案涉及的运输毒品犯罪是毒品犯罪证明困难的典型情形。特别是箱包藏毒案件中，在被告人辩解自己对于箱包中的毒品不知情，又没有其他证据予以证实的情况下，如何认定被告人对于毒品的明知成为一个非常棘手的问题。在本案审查公诉过程中，检察官之间对于能否根据现有证据认定被告人的主观明知存在不同意见，在一定程度上反映了这种证明困难。有的检察官提出，应当根据已知事实和嫌疑人的辩解推定其具有运输毒品的主观明知。比如，被告人是外省人，却到云南的边境地区活动;被告人辩称来云南考察市场，老板却未到，这种辩解不具有合理性;被告人来往云南均乘坐飞机，如果仅仅是考察市场，这样的交通方式成本过高，不免令人生疑;而且，被告人辩称到云南的目的是考察玉石市场，而其到云南后却从未进行过相关活动。被告人的一系列行为与辩解的目的不符，因此可以认定其明知毒品而进行运输。但有的检察官认为，被告人的行为与辩解确实存在诸多矛盾和不合理之处，但如此推定所依据的仅仅是一部分人的客观经验，并不能代表所有人都具有这种客观经验，因此不能推定被告人对于运输毒品的主观明知。另外，检察院以运输毒品罪提起公诉，却又在法院拟判无罪的情况下撤回起诉，也从侧面反映出证明困难的存在。

　　由此可见，要认定运输毒品罪的成立，必须对嫌疑人、被告人明知毒品而运输进行证明;而嫌疑人、被告人是否明知，属于其内心世界的认识，最有效的证明方法是取得嫌疑人、被告人的供述，在嫌疑人、被告人否认自己明知或者不予供认的情况下，很难通过其他证据直接加以证明。这种难以取得必要证据以证明被告人主观明知的“证明困难”，就是本文所要讨论的狭义证明困难。

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　　(二)解决证明困难的三种模式

　　从理论上说，为了达到查清案件事实、保障被告人权利、实现司法理性等目标，使用证据证明刑法所要求的待证事实是认定案件事实的理想方式。事实裁判者根据刑法和刑事诉讼法的要求，通过证据一一证明犯罪构成的主客观要件，最终达到认定案件事实的目标，无论从认定方法还是从待证事项来说，都是最为完整和规范的。这意味着，在认定方法上，它要求按照证据法的基本规范对待证事实进行证明;在待证事实方面，完整而准确地按照犯罪构成要件确定需要证明的事实是其应有之义。

　　然而，如前所述证明困难的存在，使得无法运用理想化的认定案件事实的方式实现既定目标。为了解决证明困难，实践中出现了多种方式，比如推定、概括性认识、推定加法律拟制等。笔者认为，这些解决证明困难的具体方式都是对理想化认定案件事实方式的调整。如果说理想化认定案件事实的方式是从认定方法和待证事实两个角度进行确定，那么解决证明困难的具体方式也可以从这两个角度进行归纳：或者对认定方法进行调整，或者对待证事实进行变更，或者同时降低两方面的要求。因此，本文以理想化认定案件事实的要求为参照系，从认定方法和待证事实两个角度加以区分，在此基础上提炼出规范性文件和司法实践中解决毒品犯罪明知证明难题的三种模式：一是调整认定方法模式，二是变更待证事实模式，三是同时降低对待证事实和认定方法的要求模式(以下简称“双降模式”)。

　　具体而言，所谓“调整认定方法”，是裁判者对于待证事实认定方法的调整。在证据裁判原则的要求下，裁判者应当使用证据证明待证事实，从而得出唯一的结论。认定方法的调整，意味着裁判者在认定特定犯罪构成要件时不再依靠证据证明，而是根据被证明的基础事实直接认定推定事实的成立，这无疑是对“证明”这种认定方式的调整。而“变更待证事实”，就是对毒品犯罪案件中需要认定的事实重新解释或者界定，进而对刑法中规定的犯罪构成要件进行调整。这种调整方式既包括对刑法中一些基本概念进行重新解释，创设某些法律拟制，也包括在刑法现有概念之外创设新的概念和术语。所谓“双降模式”，则是在立法规范或者司法实践中同时降低对待证事实和认定方法的要求，从两个角度解决证明难题，兼采以上两种方式。比如针对毒品犯罪中明知的证明困难，既变更需要认定的事项—将“应当知道”拟制为“明知”，也调整认定案件事实的方法—用推定替代证明，这种“推定加法律拟制”的方式是此模式的典型体现。

　　需要说明的是，本文概括的解决证明困难的三种模式，并不仅仅针对毒品犯罪的主观明知。实际上在对一些其他罪名犯罪构成要素的认定上，这三种方式也在发挥作用。比如在目的犯的认定中使用“推定”，已经成为学者的共识;在走私犯罪的认定中，“概括性认识”和“推定加法律拟制”的方法甚至同时被应用。

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　　二、以“推定”为代表的调整认定方法模式

　　对于司法实践中的证明困难，推定是一种比较重要的解决方式，同时它是调整认定方法模式的主要代表。这种方式在我国规范性文件和司法实践中都有所体现。

　　(一)规范分析

　　在最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》(以下简称“公诉厅意见”)，以及云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见(试行)》(以下简称“云南意见”)中，对于毒品犯罪中如何认定“明知”给出了指导意见，两份文件都明确认可了“推定”是解决毒品犯罪案件证明困难的一种基本思路。

　　[8]对比这两份规范性文件我们可以发现，“公诉厅意见”和“云南意见”先后颁布，两者在内容上具有很大的相似性，甚至某些表述都是一致的;当然，在具体制度设置方面，两者又各具特点。

　　对于推定的基础事实，两份文件都做出了列举式规定，但在具体情形方面存在一些差异。总体来说，无论是仅仅根据基础事实即可适用推定的具体情形，还是需要结合其他证据确定推定的规范，“云南意见”比“公诉厅意见”都规定得更为具体，前者将司法实践中常见的情形予以规范化，以此来明确实践中的事实判断。这些差异意味着，云南作为毒品犯罪案件的多发地，遇到的难以证明的情形更为具体和复杂，所以“云南意见”列举的证明困难的具体情形也更为详实。

　　比如“公诉厅意见”第一条第二项中规定，具有下列四种情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：1.故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的;2.经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的;3.采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的;4.采用体内藏毒等方法运输毒品的。

　　而“云南意见”第一条第二项在对上述规定的后三种情形加以确认的基础上，增加了以下四种实践中常见的情形：1.公安机关按照《云南省禁毒条例》的规定，在机场、车站、港口和公安检查站的显著位置设置公告牌，告知往来人员为他人携带、运输毒品应当承担法律责任，并告知行为人若为他人携带、运输物品发现有疑似毒品物的应当及时报告，但行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。2.执法人员在检查时要求行为人申报为他人携带的箱包、物品或其他疑似毒品物，并告知其法律责任后，行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。3.行为人遇执法人员检查时有逃跑或将携带的物品丢弃等非正常行为，且从其携带或丢弃的物品中查获毒品的。4.行为人对其物品中查获的毒品表示不明知，辩称该物品是受他人委托携带的，但行为人供述的委托人经侦查部门查证不属实或者无此人的。

　　对“需要结合其他证据综合判断能否推定明知的”，“公诉厅意见”中列举了四种情形：1.受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的;2.嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;3.毒品包装物上留下的指纹与嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的;4.嫌疑人、被告人持有毒品的。

　　而“云南意见”第一条第三项除了认可“公诉厅意见”的第三种情形之外，又列举了与“公诉厅意见”不同，但实践中更为常见且更为具体的其他三条规则：1.采用高度隐秘的联系方法交易毒品的。在毒品犯罪高发区域，毒品交易多为单线联系，获取的视听资料里一般讲的也是“四号”、“马药”等特指海洛因、鸦片的黑话和暗语。这些黑话和暗语具有一定程度的“广知化”。2.采取高度隐蔽的方式携带、运输毒品的。行为人将毒品隐匿于随身穿戴的服装、鞋子的夹层等不易被发现和比较隐秘的地方。3.采用高度诡秘的方式交接毒品的。行为人将毒品放在特定的地方等候他人来取，一旦被抓，辩称不知为何被抓，但能证实毒品确系该人所放的。

　　对于推定的效力，两份文件都给予裁判者自由裁量权。“公诉厅意见”中规定，“具有下列四种情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……”。“云南意见”中规定，“对于具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”。这意味着，两份文件中的推定不具有强制性效力，检察官或者法官只是“有权”而非“必须”适用推定，他们在是否适用推定的问题上，享有一定的自由裁量权。

　　需要注意的是，两份文件中对基础事实进行了分类，并赋予其不同的效力。有的情况下，存在基础事实就可以直接推定“明知”。比如“公诉厅意见”第一条规定的第一种情形和“云南意见”第一条第二项规定的情形。而另一些情况下，基础事实需要结合其他证据才能确定能否推定。比如“公诉厅意见”第一条中的第二种情形和“云南意见”第一条第三项规定的情形。这意味着，不同的基础事实具有不同的效力。

　　另外，两个文件中都给予嫌疑人、被告人解释的权利，将“嫌疑人、被告人不能做出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，这意味着推定的效力受到一定程度的限制。

　　(二)案例分析

　　在司法实践中，推定对于解决证明困难同样非常重要。下面通过一个案例来分析推定对于认定毒品犯罪案件中明知的作用。

　　案例二：2005年12月21日，嫌疑人黄小根从云南芒市乘CA4456航班到达昆明，在昆明机场被公安民警抓获。公安民警当场从嫌疑人黄小根所携带的黑色旅行包内查获一套溶有毒品可疑物的女式乳白色保暖内衣，后采用无水乙醇分离法从该套内衣中提取毒品海洛因净重298克。在该案诉讼过程中，被告人一直辩称，这套女式乳白色保暖内衣是其在南伞玩时，一个叫“王子”的女子怕被告人回家路上冷送给他的，其根本不知道其中有毒品。在检察院审查本案过程中，认为被告人的辩解存在以下诸多不合理之处：被告人解释到云南的目的是做生意，但是从其行程和携带钱物来说与此不相符合;被告人说乘飞机是回家，但是其随身携带的钱不够回家的路费;被告人曾多次向“王子”等人借钱赌博，且芒市到昆明的机票也是“王子”代为购买，如果仅仅是赌友，与常识不符;“王子”为何送给被告人保暖内衣，而且是女式的，没有合理解释;女式内衣浸入毒品后手感较硬，比一般内衣重，且有醋酸刺激性气味，常人通常会认为内衣有问题。通过以上方面的分析，昆明市检察院以运输毒品罪向昆明市中级人民法院起诉，法院以运输毒品罪判处被告人无期徒刑。

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　　本案中，检察院或法院根据案件中的诸多间接证据—被告人在云南的活动、运输方式、藏匿毒品的物品、随身携带的钱物等综合判断，推定被告人的主观明知，从而解决证明难题。在这一认定过程中，如果仅仅依靠能够证明的被告人的活动、随身携带的钱物、女式保暖内衣、乘坐飞机等事实的证据，无法证明被告人对于毒品的主观明知。因为被告人活动诡异，可能是意图从事其他违法行为，甚至可能是其本身性格所致;女式保暖内衣也可能是在被告人确实不知情的情况下被人利用而携带。也就是说，对于客观行为出现的原因存在其他可能的解释，这些客观方面的证据并不能排他性地证明被告人具有主观明知，此种情况下认定被告人的主观明知并非依靠证明，而是推定。在根据一些基础事实可以推导出多种推定事实的情况下，检察官或法官排除其他可能性，并直接认定其中一种推定事实，这是运用推定认定案件事实的典型思路。

　　进而言之，规范性文件和司法实践中通过推定的方式解决证明难题，是调整认定方法模式的体现。根据证据法学的通识，推定是指在基础事实得到证明的基础上，根据经验法则、逻辑法则、刑事政策、法律规定等，直接认定推定事实成立的一种认定案件事实的方法，它是一种替代证明的方式。从待证事项和认定方法的角度来说，推定没有变更证明对象，而是省略了一个证明环节：在证明“客观行为”的基础上，本应根据证据进一步证明“主观明知”;而根据推定的逻辑结构，在证明“客观行为”的基础上，根据法律规定、经验法则、逻辑法则等可以直接认定“主观明知”，从而省略了对“主观明知”的证明环节，改变了对待证事实的认定方式。

　　三、以“概括性认识”为代表的变更待证事实模式

　　对于毒品犯罪中明知的证明困难，还存在以“概括性认识”为代表的变更待证事实模式。虽然这种方式在司法实践中运用不多，但是其体现的解决证明困难的思路，值得研究者重视。

　　(一)规范分析

　　为了应对运输毒品犯罪中的证明困难，上海市高级人民法院早在2000年就在《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称“上海意见”)中提出了解决思路—“概括性认识”。“上海意见”中规定，“如果没有足够的证据证实行为人在主观上明知是毒品，但能够证实其对所承运物品的非法性具有概括性认识，行为人为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品行为的，可以认定运输毒品罪，在量刑时酌情给予从轻处罚。如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗实施运输毒品行为的，则不能认定为犯罪。”由此规定可以看出，“概括性认识”的具体含义是，在运输毒品案件中，只要能够证明嫌疑人、被告人对于运输物品的非法性具有概括性认识，不需要证明行为的具体对象是毒品，即可认定成立犯罪。也就是说，在没有足够证据证明嫌疑人、被告人具有运输毒品的主观明知时，可以通过改变证明对象的方式解决证明难题。

　　对于“概括性认识”的适用范围，“上海意见”中规定得比较明确，即运输毒品犯罪。具体情形是，有证据证明行为人对所承运物品的非法性具有概括性认识，为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品的行为。除此之外，有的司法工作者提出，在贩卖毒品案件中也可以适用概括性认识，主要包括两种场合：一是行为人受他人指使贩卖毒品的;二是陪同贩毒。{1}(P69)可见，使用“概括性认识”解决毒品犯罪的证明难题，主要适用于贩卖、运输毒品犯罪。对于如何证明行为人的概括性认识，“上海意见”中没有明确规定，有的司法工作人员总结实践中的经验提出据以判断的几个标准：报酬、放置物品地点、包装方式、交接方式、行程路线、行为人的经历、行为人对毒品的了解程度、嫌疑人与同案人的交往、了解、共同犯罪人的口供及其他证言、行为人被抓获时的举动等。{2}(P80)在效力方面，“上海意见”从量刑和被告人辩解两方面限制“概括性认识”的适用—量刑从轻和被告人反证不明知者不定罪。

　　需要明确的是，作为解决证明难题的方式，“概括性认识”与推定是两种不同的方式。在适用“概括性认识”处理案件时，需要对证明对象进行变更，例如案件中本需证明A，现在调整为证明B，但是对于B仍然需要证明。而在适用推定处理证明困难时，变更的是认定方法而非认定对象：案件中本需认定A，实际依然认定A，只是可以通过证明B来推定A，而不再需要直接证明A。由此可见，在认定对象和认定方法方面，两种解决证明难题的方式存在巨大差别。当然，这并不意味着两者相互排斥，实际上在某些案件中两种方式可以同时使用。

　　(二)案例分析

　　在被告人以“不明知”为由翻供，公诉方没有直接证据证明“明知”的案件中，法院使用“概括性认识”的方式改变毒品犯罪案件中明知的证明对象，从而解决证明困难，这种方法在实践中并不普遍，在判决书中明确表述使用该方法的案例更是少之又少。

　　案例三：2000年2月13日下午，洪某同其熟人孙某在街上相遇，孙某给洪某一个“三五”牌香烟盒，二人一起到上海市舟山路碧波池浴室门口，由孙某按事先联系好的数量及价格与吸毒人员魏某进行毒品交易。在双方进行交易时，洪某站在距二人较远的地方。孙某从洪某处取得先前给洪某的“三五”牌香烟盒交给魏某(烟盒内装有19.4克海洛因)，并从魏某处收取毒资人民币5000元交洪某藏匿，被公安人员当场抓获。检察机关以贩卖毒品罪对洪某提起公诉。洪某及其辩护人都提出，其不知烟盒内藏有毒品。而法院认为，洪某对“三五”牌烟盒内藏有毒品是“明知”的，至少是一种概括性的明知

　　[10]：洪某曾经因贩毒被判过刑，而且此次事情发生在其刚刚刑满释放后不久，他对毒品交易的过程和特点是很清楚的;洪某辩称是在其向孙某讨烟抽时孙某给其“三五”牌烟盒的，但根据常理，给人香烟只会给一根而不是一盒，并从烟盒中取烟，但是洪某拿到烟盒后并没有取烟，这与常理不符;当洪某看到孙某从其手上取走烟盒交给魏某，并从魏某手中取走5000元人民币时，根据以往贩毒经验，洪某应知这是在进行毒品交易，但他仍然为孙某保存5000元毒资。综合以上因素，可以认定洪某对烟盒内藏有毒品海洛因具有概括性明知。最后法院以贩卖毒品罪判处洪某有期徒刑4年，洪某没有上诉。{1}(P97—98)

　　本案中没有被告人和同案被告人的供述等直接证据，只有一些能够证明被告人客观行为的间接证据，比如洪某从孙某处取得一个香烟盒，然后将其交给孙某，随后又为孙某隐匿5000元人民币。在洪某辩解称自己不知道烟盒内藏有毒品的情况下，法官无法根据以上客观行为以及被告人的个人情况认定其对烟盒内毒品的明知，但是可以认定被告人洪某明知烟盒内物品的非法性。也就是说，现有证据能够证明被告人知道烟盒内是违禁品，但未必知道违禁品的具体类型。基于“上海意见”中的规定，事实裁判者使用“概括性明知”的方式改变了需要证明的对象内容，在现有证据能够证明被告人了解物品非法性的基础上，即认定其构成贩卖毒品罪。

　　从本案可以看出，“上海意见”所确定的“概括性认识”的方式，为解决证明困难提供了一个新的视角，体现出解决证明难题的第二种模式—变更待证事实。“概括性认识”是对待证事项的一种调整，从要求明知特定的犯罪对象到明知犯罪对象具有违法性，实际降低了毒品犯罪中“明知”的证明要求。而从刑法理论的角度来看，从明知对象的具体内容到明知对象具有违法性，“概括性认识”对犯罪构成要件进行了变更。从证明“具体对象”变为证明“对象具有违法性”，实际上从刑法的角度变更了犯罪构成要件，从证据法的角度调整了证明对象，这是变更待证事实模式的基本思路。

　　四、以“推定加法律拟制”为代表的双降模式 [11]

　　作为处理毒品犯罪案件的最新规范性文件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高一部意见”)和最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“毒品犯罪纪要”)中，均使用“应当知道”的概念解决证明困难，这是双降模式的具体体现。“两高一部意见”规定，“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。”该意见以列举的方式规定，“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外”。

　　[12]而“毒品犯罪纪要”在条文的最后提出，“有其他证据足以认定行为人应当知道的”，可以认定其明知毒品。

　　[13]由于该种方式在“两高一部意见”中规定得最为典型，因此本部分以“两高一部意见”为例进行分析。

　　“两高一部意见”中对毒品犯罪“明知”的认定方法具有以下特点：第一，对明知含义进行了扩大解释，不仅包括“知道”，而且包括“应当知道”;第二，详细列举了可以认定“应当知道”的具体情形。这些情形与“公诉厅意见”、“云南意见”中适用推定的具体规定大体相似，只是没有区分可否直接推定;第三，对于“应当知道”的认定，嫌疑人、被告人同样有权提出相反证据，而且在有证据证明被蒙骗的情况下推翻对“应当知道”的认定;第四，检察官、法官对于“应当知道”的认定享有一定的自由裁量权，他们“可以”而非“必须”认定“应当知道”;第五，本意见中对

　　“明知”的认定规则，只适用于走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪，而“公诉厅意见”、“云南意见”中的规定适用于所有毒品犯罪案件。

　　需要注意的是，对于毒品犯罪中“明知”的证明困难，“两高一部意见”在名义上使用了与“公诉厅意见”、“云南意见”不同的解决方法：前者将“明知”的含义做出了包括“应当知道”的界定，并列举了可以认定“应当知道”的具体情形，名义上不涉及“推定”;而后者使用“推定”的方法，在特定客观情形出现时推定行为人具有主观“明知”。然而，如果抛开使用的名词，两种方式在解决证明困难的具体方法上存在诸多相同之处。首先，从解决思路来说，“应当知道”与“推定”都是根据行为人的某些客观行为认定主观心理状态，体现出“根据客观认定主观”的相同思路。其次，在客观行为方面，三份文件列举的具体情形没有本质差别，而且很多表述是一致的。最后，在认定效力方面，三份文件都授予事实裁判者自由裁量权，并给予嫌疑人、被告人辩解的权利。那么，针对毒品犯罪中明知的证明困难，“两高一部意见”到底采取何种解决方式呢?与前两种方式相比，“应当知道”的方法具有哪些独特性呢?

　　笔者认为，“两高一部意见”采取两步式的处理方式应对毒品犯罪主观明知的证明困难。第一步，将“应当知道”视为明知，这实际上通过法律拟制的方式扩大了明知含义的范围;第二步，通过客观行为认定“应当知道”，这是通过客观行为推定“应当知道”。从具体操作层面来说，该意见指引实务工作者分步骤解决明知的证明难题。首先，通过证据证明“两高一部意见”中列举的客观行为;其次，根据已经证实的客观行为，推定被告人在主观方面“应当知道”;最后，根据规范性文件将“应当知道”拟制为“明知”，从而实现对明知的认定。

　　为何将“应当知道”视为“明知”是法律拟制呢?笔者认为，“两高一部意见”中的规定符合法律拟制的基本要求。根据有些刑法学者的观点，将刑法中的规定界定为法律拟制，需要符合两方面的要求：其一，作为法律拟制的条文，会导致原本不同的行为按照相同的行为处理。也就是说，尽管立法者明知两个行为在事实上不完全相同，但是仍然赋予两者相同的法律效果，那么对于被调整的行为来说，这就是法律拟制。其二，法律拟制仅仅适用于法律所限定的情形，而不具有普遍意义，如果法律没有明确规定，就不得比照拟制规定处理。{3}(P253-255)

　　将“应当知道”视为“明知”是符合上述要求的。一方面，“应当知道”与“明知”是不同的概念，仅仅由于规范性文件中的规定而赋予两者相同的法律效果。有的学者一针见血地提出，不能将应当知道解释为明知的表现行为，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切知道的认识状态。{4](P83)很明显，“应当知道”与“明知”并非同义，规范性文件中的规定使得“应当知道”具有与“明知”相同的法律效果。另一方面，将“应当知道”视为“明知”，仅仅在规范性文件中有明确规定时才适用，而不具有普遍意义。仔细分析刑法和相关司法解释的规定可以发现，从立法本意来说，“明知”并没有包括“应当知道”，“应当知道”并非“明知”的固有含义，而仅仅是在刑法或者司法解释中有明确规定时才视为“明知”，产生法律拟制的效果。从以上两方面的分析可以看出，“应当知道”实为一种法律拟制，而并非“明知”的固有含义。

　　在规范性文件中将“应当知道”拟制为“明知”的基础上，解决证明困难的第二步是通过推定认定“应当知道”。对于“应当知道”的认定，笔者之所以认为是通过推定而非证明的方式，主要出于两方面原因：其一，“两高一部意见”中规范的结构和效力符合推定的一般原理。“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”这意味着在出现特定客观情形时，被告人要承担自己不明知的证明责任，如果没有“合理解释”，也就是被告人不能证明自己不明知，则认定被告人“应当知道”。这条规定实际上将“应当知道”的部分证明责任转移给被告人承担，符合推定的结构和效力。其二，“两高一部意见”中的认定方式，决定了认定“应当知道”的方法是推定而非证明。该意见中列举了八种特定行为，并提出依据其中之一即可认定被告人“应当知道”。如果案件中仅仅存在能够证明其中一种行为的证据，那么这些证据基本上无法直接证明被告人“应当知道”，据此方式认定被告人“应当知道”显然不是“证明”，而是“推定”。另外，稍加对比“两高一部意见”、“公诉厅意见”、“云南意见”就会发现，三份规范性文件中列举的很多具体情形基本是一致的，那么为何后两者是“推定”而前者不是呢?无疑，“两高一部意见”中采用推定认定“应当知道”。

　　为考察“两高一部意见”确立的法律拟制对司法实践的影响，笔者重点对北大法律信息网(www.

　　chinalawinfo. com)和法意网(www.lawyee.

　　net)案例数据库中2007年12月18日以后的判决书进行了查阅、分析。在能够收集到的400余份毒品案件的判决书中

　　[14]，做出判决的法院包括云南、上海、四川、甘肃、江西、海南、浙江等省市，没有一份判决书中提到“应当知道”的概念。

　　[15]这意味着，从判决书的表述来说，“两高一部意见”中确定的“应当知道”的解决思路到目前为止还缺乏进行实证研究的材料。

　　[16]

　　作为解决证明困难的一种方式，“两高一部意见”中的“推定加法律拟制”两步式认定体现出解决证明难题的第三种模式—双降模式。推定是对案件事实认定方法的变更，这一点在前面已经论述;而法律拟制将非“明知”本来含义的“应当知道”纳入进来，变更了需要认定的犯罪构成要件主观方面，这显然是对待证事实的调整。因此，“两高一部意见”实际上同时变更了认定方法和待证事实来应对证明困难。除此之外，有些刑事案件的处理方式也体现出这种模式。例如“上海意见”中对于如何认定毒品犯罪的主观明知并没有详细规定，而实践中的案例显示，有些案件使用推定的方式认定“概括性认识”。{1}(P98)这意味着，“概括性认识”的方式在规范性文件中调整待证事实的基础上，司法实践可能对认定方法也进行调整，进而从两个方面降低认定案件构成要件的难度，这是双降模式的又一体现。

　　五、解决证明难题三种模式的评价

　　通过上述分析看出，无论是调整认定方法模式，还是变更待证事实模式，抑或双降模式，都能在一定程度上减轻控诉方的证明困难，实现控制犯罪的目标。然而，对于三种模式的客观评价，需要从更多的角度分析它们的优劣。

　　调整认定方法是从证据法角度提出的解决模式，以推定最为典型。此模式具有以下优势：首先，它可以解决实践中的证明困难，而又不触及刑法，并能用证据学的制度弥补刑法中犯罪构成理论的某些缺陷;其次，使用推定等调整认定方法的具体方式解决证明难题，能体现特定刑事政策，实现打击严重刑事犯罪的目的;最后，从实践层面来说，推定已经得到比较广泛的应用，并成为司法实践中解决证明难题的重要方式。

　　当然，以推定为代表的调整认定方法模式，在理论与实务界都面临着一些质疑，这可以在一定程度上反映该模式可能存在的弊端。例如一些学者提出，推定与证据裁判原则、无罪推定原则、有利被告原则是否存在冲突?作为起源于英美法系的制度，推定与我国大陆法传统的刑法是否能够协调?在缺乏必要证据的情况下认定案件事实，是否会带来裁判者的主观臆断?被告人的权利如何保障?从实践来说，使用推定是否会影响正确认定案件事实?尽管推定得到不少司法工作人员的认可，但法律中缺少对推定的必要规制，这是否会导致推定的滥用?事实裁判者如果拥有适用推定的自由裁量权，那么主观臆断的理论质疑是否会变为现实?

　　变更待证事实模式本质上是从刑法角度提出的变更犯罪构成要件的模式。该模式的主要优势是在不变更证明规则的前提下解决证明难题，法官仍然通过证据证明的方式认定案件事实，避免了缺乏证据带来的“主观臆断”的指责。而且，很多规范性文件制定者和刑法学者认为，“应当知道”等概念是对犯罪构成要件的含义在其应有意义内的解释，不存在扩大解释或者法律拟制的问题，这样就进一步摆脱了任意变更构成要件的指责。在前面列举的两份规范性文件中，“公诉厅意见”明确使用推定的概念，而“两高一部意见”却改采“应当知道”的解决方法，这种变化可能就是为了避免使用“推定”带来的批评。

　　但是，变更待证事实模式也面临着不少难题和质疑。比如，应当如何界定“概括性认识”概念?如何定位“应当知道”?刑法学界内部仍然存在争论。

　　[17]“概括性认识”和“应当知道”实际上都对犯罪构成要件进行了变更，只是两者的方式不尽相同，前者是明确更改，而后者是遮遮掩掩。那么“两高一部意见”和“上海意见”这种层次的规范性文件，是否具有变更犯罪构成要件的权力?这样的做法是否突破了罪刑法定的基本要求?其实换个角度来看，这个问题直指变更待证事实模式的制定程序。谁有权变更待证事实?需要经过何种程序?应当受到何种限制?在这些问题没有解决的情况下，通过变更待证事实模式解决证明困难的正当性必然受到质疑。

　　双降模式同时对待证事实和认定方法进行调整，实为兼采前两种模式解决证明困难。在双降模式中，不但减少了待证事实的数量或者降低了证明的难度，而且不必对某些待证事实进行证明，这无疑进一步降低了认定案件事实的难度。与此同时，前两种方式各自具有的优势，比如体现特定刑事政策和通过证据法弥补实体法的不足等，都能够在双降模式中得以发挥。当然，双降模式将前两种模式合并使用，也就可能遇到它们分别遇到的质疑，双降模式的理论正当性将面临更加严峻的挑战。而且，更多具体方式的出现可能带来更多的理论挑战和实践风险，比如法律拟制的设置和适用面临着各方面的考验，这必然带来对于双降模式正当性的冲击。而在实践中，双降模式在解决证明难题的同时，能否平衡各种利益，并确立自己的正当地位，尚待更多案例加以验证。

　　六、证明困难的解决模式对现代刑事法基本原则的挑战

　　根据现代刑事法的基本假设，认定一个人的行为构成犯罪，应当运用证据证明犯罪构成的主客观要件，这是证据裁判原则和主客观相统一原则的基本要求。而调整认定方法、变更待证事实、同时对认定方法和待证事实进行变更这三种解决证明困难的模式，对证据裁判原则和主客观相统一原则提出了挑战，

　　[18]笔者尝试做如下解读。

　　(一)证据裁判原则与调整认定方法模式

　　证据裁判原则又称为证据裁判主义，是现代刑事诉讼的基石，已经为我国诉讼法学理论界所普遍认可。{5}(P320)有的学者提出，在现代刑事诉讼中，“依据证据认定事实”是理所当然的;{6}(P3)有的学者认为该原则是证据规定的帝王条款之一。{7}(P450)在日本、法国、我国台湾地区的刑事诉讼法中，对于证据裁判原则均有明确的规定。例如台湾地区“刑事诉讼法”第154条规定，“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。”虽然我国刑事诉讼法中没有明确规定证据裁判原则，但是仍然有不少体现着该原则精神的具体规则。例如法院作出有罪判决需达到“事实清楚、证据确实充分”的标准，即是运用证据认定案件事实的具体规则，它体现了证据裁判原则的基本精神。

　　根据学界的通识，证据裁判原则是指诉讼中的事实应依证据认定，如果没有证据则不能对有关事实予以认定。{8}(P9)据此，证据裁判原则包括三方面的含义：第一，不得以证据以外的其它客观现象为依据来认定事实。第二，不得仅凭司法官个人的主观推测和印象来认定事实。第三，司法官认定事实以有证据存在为前提，无证据则无认定事实的依据。{9}(P137)然而，刑事诉讼中哪些事项需要运用证据进行证明，在不同国家有不同规定。德国刑事诉讼中需要运用证据证明的是裁判形成所必须的事实，不包括程序法事实;日本刑事诉讼中需要加以证明的是实体法事实，不包括众所周知的免证事实和诉讼法事实;而在英美法系国家，控方需要对所有争议事实承担证明责任，法定例外情形除外。{10}(P62)当然，对于特定事实也可不依证据而认定。比如推定，如果相反的事实没有得到证明，则推定事实不必经过证明即可成为法庭裁判的根据。虽然很多学者认为这是证据裁判原则的固有含义，但是从另外一个角度来看，推定等免证事实的存在可以视为证据裁判原则的例外。

　　据此原则要求，在毒品犯罪案件中，事实裁判者应当运用证据认定犯罪构成要件以作为裁判的事实基础，无证据证明则不能认定犯罪构成要件，也就无法认定毒品犯罪之构成。如果案件中无证据证明被告人对毒品“明知”，就无法认定被告人的犯罪主观方面，也就无法认定被告人构成毒品犯罪。这是证据裁判原则的基本要求，也是实践中很多司法工作人员办案的基本准则。

　　然而按照调整认定方法模式，事实裁判者对案件事实的认定并非完全依靠证据进行证明，而是采用推定等替代证明的方式，这无疑是证据裁判原则的例外。比如运输毒品案件的被告人拒不承认自己“明知”毒品时，若按证据裁判原则的要求，应当使用其他证据证明“明知”;而根据前面介绍的规范性文件以及司法实践中的做法，事实裁判者可根据一些间接证据认定被告人携带毒品的方式和费用等客观情况，并由此推定被告人对毒品的主观明知。在该认定过程中，证据只证明了一些客观情况，但是在客观情况和“明知”之间还有一定距离，对于应提出证据证明的“明知”，实际上缺少必要的证据，而代之以推定。无疑，推定是证据裁判原则的一种例外。

　　作为证据裁判原则的例外，以推定为代表的调整认定方法模式的出现具有特定原因。一方面，由于调整认定方法是针对证明困难的一种模式概括，因此解决证明难题是其出现的一个重要原因。在准备本文过程中，笔者查阅了有关的文献资料，并进行了调研，了解到推定是解决毒品犯罪中“明知”证明困难的主要方式。虽然在规范性文件和司法实践中，变更待证事实也是解决证明困难的重要出路，但是其重要程度远远不及推定。

　　[19]另一方面，推定的设置和适用同样可以体现特定的刑事政策。改变毒品犯罪案件中认定事实的方式，对难以证明的事项不再要求直接证明，这对于实现打击特定犯罪的刑事政策是非常重要的。除此之外，法律中缺乏有效的制约机制，事实裁判者拥有是否适用推定的自由裁量权，也在一定程度上助长了推定的广泛运用。

　　(二)主客观相统一原则与变更待证事实模式

　　主客观相统一原则是苏俄刑法学的遗产之一，它在我国刑法学中产生了重大影响。{11}(P104)尽管它没有被我国现行刑法规定为基本原则，但是大多数刑法学者都将其视为刑法的基本原则之一。有的学者提出，主客观相统一原则是整个刑法理论的基点，将它称之为支撑起我国刑法理论的“阿基米德支点”，一点也不夸张，因为离开了主客观相统一原则，犯罪构成、刑事责任以及社会危害性理论都难以成立;{12}(P100)有的学者认为主客观相统一原则与思想应当成为我国刑法理论的精髓。

　　[20]

　　根据刑法学界的理解，主客观相统一原则是指，犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或者过失，还要求主客观的内容具有一致性;刑事责任的确定不仅要求考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。{13}(P49)这意味着，主客观相统一原则要求犯罪构成的主观要件与客观要件具有共存性、关联性，它要求犯罪构成的主观心态与客观行为在性质和内容上须保持一致。正如学者所指出的，“行为人的行为是在其主观认识支配下进行的，主观认识与行为活动存在着内容的一致性、因果关联性，只有在主观要件事实与客观要件事实符合一致时，司法人员才能据以定罪。”{14}(P159)

　　据此原则要求，认定一个行为构成犯罪必须同时证明主观要件和客观要件符合法律的具体规定，且主观要件和客观要件之间应当具有一致性。比如按照主客观相统一原则认定运输毒品犯罪，应当运用证据证明被告人实施了运输毒品的客观行为，主观上明知运输的物品是毒品而故意运输，并且运输行为与主观明知具有一致性。只有达到此要求，才符合主客观相统一原则。

　　然而，在办理毒品犯罪案件中，如果使用变更待证事实模式解决证明困难，会与主客观相统一原则发生冲突。具体来说，在毒品犯罪的认定中，行为人应当明知行为对象是“毒品”，这既要求行为人“明确知道”，同时要求行为人明知“毒品”，这两点是毒品犯罪主观要件的明确要求。而若使用变更待证事实模式认定行为人的主观明知，则无法达到上述要求。如果使用“应当知道”的概念，实际是将“应当知道”拟制为“明知”，但两者在本质上并不相同，“应当知道”是一种与明知不同的状态。“概括性认识”更是如此，它只要求行为人明知行为对象的非法性，不需要明确知道对象为“毒品”，这无疑是对“明知”概念的异化。由此可见，“应当知道”与“概括性认识”都改变了主观要件的内容。行为人在客观上实施了毒品犯罪行为，但主观上只是“应当知道”行为对象是毒品，或者知道行为对象是“非法的”，这样的主观要件和客观要件显然不具有一致性，势必会突破主客观相统一原则。

　　有的学者提出，“明知”包括“应当知道”违背了主客观相统一原则。{15}(P24)那么，这是否意味着不再需要遵守主客观相统一原则呢?笔者认为并非如此。作为刑法的基本原则，主客观相统一原则对于正确处理犯罪构成主客观要件之间的关系，保障嫌疑人、被告人的权利，推进刑事法制的民主化和科学化等具有非常重要的意义，在刑事法领域中必须坚持主客观相统一原则。但是，任何原则都有适用的特定范围，任何原则都有例外。发现基本原则的例外，并不意味着原则的终结，而是为基本原则划定了逐渐清晰的适用界限。一个原则、理论走向成熟和完善的标志，不是适用范围的任意扩大，而是理论边界的不断精确;这与人的成熟是同样道理，人的成熟是以逐渐知其可为与不可为作为标志的。使用变更待证事实模式解决毒品犯罪中明知的证明难题，即是主客观相统一原则的例外。

　　当然，任何一个原则的例外均非可以任意为之，而是基于特定的原因和目标。毒品犯罪主观“明知”认定中之所以设定主客观相统一原则的例外，主要出于两方面原因：一是毒品犯罪中存在证明困难。如前所述，由于毒品犯罪的隐蔽性高等原因，取证非常困难，而取得用于证明“明知”证据的难度尤为突出。二是体现特定的刑事政策。众所周知，毒品犯罪案件具有很大的社会危害性，严厉打击毒品犯罪是我国一直以来的刑事政策。在此情况下，取证困难与严厉打击犯罪就出现了矛盾;而对犯罪构成要件进行适当变更，设置主客观相统一原则的例外，就成为解决矛盾的一种有效途径。可以设想，如果在立法和司法实践中顽固地坚持主客观相统一原则，意味着很多毒品案件的被告人无法受到法律的制裁，有效控制毒品犯罪的刑事诉讼目标无法实现;而如果变更毒品犯罪的特定构成要件，设定主客观相统一原则的例外，就可以实现控制犯罪等目标。两种方式孰优孰劣?

　　进而言之，作为原则的例外，不仅需要具备特定的条件，而且在使用中应当严格限制。例如在适用条件上，只能针对毒品犯罪和走私犯罪等特别严重的刑事犯罪;只能适用于明知等特定的犯罪构成要件;只能在确实出现证明困难时才可适用;应当以法律等规范性文件的明确规定作为适用前提。在程序控制上，应当受到上诉程序和再审程序的严格审查等。如此严格的适用条件和限制措施，就是为了保障主客观相统一原则的例外只是“例外”，不能“出格”。

　　注释:

　　[1]具体报道和观点参见《人民检察》2007年第21期。另外，有不少学者和实务工作者针对毒品犯罪中的证明困难进行过讨论，代表性论述和案例可参见崔敏等：《论查处毒品犯罪中的几个问题》，《中国法学》2004年第3期;《宋国华贩卖毒品案》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版。

　　[2]相关论述参见沈丙友：《诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构》，《法学研究》2003年第3期;付立庆：《主观违法要素理论》，中国人民大学出版社2008年版。

　　[3]相关论述参见苗有水、黄河、李文健、高冬竹：《<最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》第11辑，法律出版社2002年版;徐秋跃、王建明、李文健、张相军：《走私罪认定与处理的若干疑难问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》第5辑，法律出版社2001年版。

　　[4]相关论述参见万红：《浅析非法持有毒品罪的立法背景》，《焦作师范高等专科学校学报》2003年第1期。

　　[5]景碧昆：《“箱包藏毒案件”嫌疑人主观明知认定》。本文是笔者在云南省昆明市人民检察院调研期间获得的案件，感谢昆明市检察院提供的帮助。

　　[6]在刑法分则第六章第七节规定的关于毒品犯罪的12个罪名中，都要求行为人“明知”，不过明知的对象存在一定差别，有些罪名要求行为人对毒品或者毒品原植物等的“明知”(例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪)，有些罪名要求行为人对毒品犯罪分子的明知(例如包庇毒品犯罪分子罪)，而有些罪名要求行为人对制毒物品的明知(例如非法买卖制毒物品罪)。因此，除了上述案例介绍的运输毒品罪中主观明知的证明难题之外，在其他涉及毒品的犯罪中基本上都存在主观“明知”的证明困难。

　　[7]详细论述参见陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载姜伟主编：《刑事司法指南》第1辑，法律出版社2000年版;张明楷：《金融诈骗罪的非法占有目的及其认定》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》第23辑，法律出版社2005年版;苗有水、黄河、李文健、高冬竹：《<最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》第11辑，法律出版社2002年版;《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》第5、6条。

　　[8]虽然“云南意见”中没有明确使用“推定”一词，但是根据笔者的访谈，云南的司法机关基本上认为这实际上是对推定的规定。

　　[9]黎国梁：《毒品犯罪中主观明知推定的运用》，昆明市检察院调研材料。

　　[10]即概括性认识。

　　[11]关于刑事法中的“法律拟制”，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页以下。

　　[12]列举的情形包括：(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。

　　[13]具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。

　　[14]截至2009年11月10日的案例统计。

　　[15]在笔者查到的判决书中，有五份引用了《两高一部意见》作为判决的依据，分别为孔祥明贩卖毒品案，http:

　　//www.lawyee. net/Case/Case- Display. asp?

　　RID=175189&KeyWord=;陈强运输毒品案，http: //www. lawyee.

　　net/Case/Case_ Die-play. asp?

　　RID=169325&KeyWord=;董创文贩卖毒品案，http: //law. chinalawinfo.

　　com/newlaw2002/slc/SLC. asp?

　　Db=fnl&Gid=117557530;翁国兴运输毒品案，http: //vip. chinalawinfo.

　　com/newlaw2002/slc/SLC. asp?

　　Db=fnl&Gid=117586954;刘飞运输毒品案，http: //vip. chinalawinfo.

　　com/newlaw2002/slc/SLC.asp?

　　Db=fnl&Gid=117586896。其中前四个案件的判决书中均不涉及主观明知的认定，刘飞案件中根据体内藏毒认定被告人主观明知，但对于主观明知是否为“应当知道”的问题，判决书中同样没有涉及。2009年11月10日最后访问。

　　[16]当然，这里的结论仅仅是根据“判决书中的表述”而得出，法官或者检察官在司法实践中是否采用“两高一部意见”中的方法，还缺少相关的分析材料。

　　[17]对于“应当知道”问题的具体分析，参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7期。

　　[18]由于第三种模式是前两种模式的集合，它对于现代刑事法基本原则的挑战体现在前两种模式的挑战中，因此本部分的分析不再单独围绕第三种模式展开。

　　[19]其实对比查到的文献资料就能发现，从证明困难的角度讨论推定的文章有数十篇，而从此角度讨论“应当知道”和“概括性认识”的文章寥寥无几。

　　[20]2003年最高人民法院公布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，苏力教授对此发表了一些不同意见;随后，刑法学界的众多知名学者召开专门研讨会进行批驳，其中一个重要的共识是“必须坚持主客观相统一原则”，并以《主客观相统一原则岂能动摇》为题发表了该研讨会的综述，以《主客观相统一：刑法现代化的坐标》为题出版了该研讨会的论文集，由此可见主客观相统一原则在刑法学界的地位。参见中国人民大学刑事法律科学研究中心：《主客观相统一原则岂能动摇》，《法学》2003年第10期;赵秉志主编：《主客观相统一：刑法现代化的坐标》，中国人民公安大学出版社2004年版。

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