【四川毒品犯罪律师/成都刑事辩护律师】按：　在我国刑事法律中，很少规定推定犯罪，利用推定的方法来证明犯罪事实的存在与否，只能是一种辅助的方法，刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据。”我国刑事诉讼法中，总的原则是以直接证据证明为主，在常规性证据证明方法无效的情况，推定才成为一种变通和补充的证明方法。而在毒品犯罪中，由于毒品犯罪的特点及证据收集的特殊性，为达到加强对毒品犯罪的惩治力度，降低控诉方证明难度，相对较多的采取推定的做法，将部分举证责任转移给被告人，从而减轻控诉方的举证责任。 

　　[案情]

　　2008年10月间，被告人罗龙梅与姜小惠(女，38岁，另案处理)商定由其在本市为姜介绍贩卖200克毒品海洛因。同年10月23日晚，姜小惠等人从无锡携带约200克毒品海洛因到达本市，由被告人罗龙梅带至本市下关区建宁路129号104室的汪红住处，在汪的住处以每克280元的价格分二次向汪贩卖毒品海洛因共1 15克。后被告人罗龙梅又将姜小惠等人带至其住处，介绍姜向“小斌”等人贩卖毒品海洛因约70克，并从姜小惠处获得约15克毒品海洛因作为其介绍贩卖毒品的报酬。2008年10月25日，被告人罗龙梅在其住处被公安机关抓获归案，当场查获白粉1袋，经鉴定系毒品海洛因，净重14. 521克，盐酸海洛因含量为20%。

　　[审判]

　　江苏省南京市中级人民法院认为，被告人罗龙梅明知海洛因系毒品，仍居间介绍并伙同他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。于2009年4月8日公开宣判，以贩卖毒品罪，判处被告人罗龙梅无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，罗龙梅提出上诉，后在二审期间其撤回上诉。

　　[评析]

　　本案争议的问题主要是：罗龙梅从姜小惠处获得作为其介绍贩卖毒品报酬的约15克毒品海洛因是否应计入其贩卖毒品的数量。

　　最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定(下称第一条规定)：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”该纪要还规定(下称第二条规定)：“对于以贩养吸的被告人，其查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入内。”

　　本案被告人罗龙梅帮姜小惠寻找贩毒下家，依照上述第一条规定其与姜小惠系共犯，姜小惠的行为构成贩卖毒品罪，因而被告人罗龙梅的行为也应构成贩卖毒品罪，故合议庭对于被告人罗龙梅介绍姜小惠向汪红、“小斌”贩卖毒品海洛因约185克，认定罗龙梅对该毒品构成贩卖毒品罪并无争议。而对罗从姜小惠处获得14. 521克作为报酬的毒品海洛因是否认定为贩卖毒品数量产生分歧：一种观点认为应认定为贩卖毒品的数量，其符合上述《纪要》的第二条规定情形;一种观点认为被告人罗龙梅介绍贩毒的行为与上述第二条规定的贩卖毒品行为有所区别，不能简单地将查获的毒品数量计入贩卖毒品数量中。

　　笔者同意第二种观点。《纪要》上述第二条规定是刑事推定，其是针对毒品犯罪的特点而制定，以便为更好地打击毒品犯罪。毒品犯罪与其他犯罪相比，有其特殊性：毒品犯罪双方都是自愿的，没有通常意义上的被害人;毒品交易隐秘性强，参与人数少;毒品交易场所复杂，不利于侦查;毒品犯罪中长途贩运较多，流动性强，缺少犯罪现场。毒品犯罪的特殊性也使毒品案件的证据出现以下特点：一是无被害人陈述，毒品犯罪双方都是自愿的，均是为牟取暴利而进行犯罪活动，故没有通常意义上的被害人，因而此类案件也无证据种类中证明力较强的被害人陈述。二是缺少证人证言和视听资料，毒品犯罪分子为逃避刑罚惩罚，往往选择相对封闭、不易为人们觉察的场所，且其具有不特定性，许多是交易时临时选定，侦查机关难以制作录音、录像资料;同时在毒品交易时，大都只有交易的上下家在场，很少有他人介入。故在毒品犯罪中证人证言及视听资料相对较少，很多需要依靠上下家的证言来印证犯罪事实。三是许多毒品无法勘查犯罪现场，毒品犯罪案件流动性强，几乎没有固定的犯罪现场，交易过程短暂，犯罪现场很少留下痕迹和物证。在毒品犯罪中，通过现场勘验难以提取到有价值的痕迹、物证，很难通过指纹鉴定、痕迹鉴定等同一认定的方法证明犯罪。四是主要物证、鉴定结论大都只能针对被查获最后一笔毒品犯罪，对于已灭失的毒品则无此类证据证实。

　　由于毒品犯罪案件有上述隐秘性强等特点，为了有效地打击毒品犯罪，扼制毒品犯罪的蔓延，在审判实践中对毒品案件的证据标准与其他犯罪案件有所不同。如在贩卖毒品案件中，对于已灭失的毒品上下家供述一致，在排除刑讯逼供、指供诱供的情况下，可据此定罪。同时在立法设置时，较其他类型犯罪更多采取了推定。

　　推定的语词含义就是根据判断来进行判定，它不是对事实的直接认定，而是以推测性为桥梁的间接认定。在法律上，推定是一个专门术语，它是根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候可以认定另外一个事实的存在。由于推定的大前提往往都是或然真实性判断，所以推定的事实并不一定是客观事实，正因为不一定是客观存在的事实，只是法律上推定的事实，具有假定的性质。

　　推定一般分类：(1)根据推定是否由法律明确规定，可以将其分为立法推定和司法推定，前者是指由法律明确规定的推定，又称之为法律上的推定;后者是指由法官在诉讼活动中依据一定规则进行的推定，又称之为诉讼中的推定或事实上的推定。立法推定和司法推定的形式一般都表现为：只要有此事实存在，就可以推定彼事实的存在。但二者的性质和效力有所不同，立法具有较强的固定性，司法具有较大的灵活性。因此，立法推定属于固定性推定，具有严格的强制效力;司法推定则属于灵活性推定，效力也比较宽松。立法推定一般都是基于一定的价值取向而规定的。为了追求或实现法律的某种价值目标，立法者认为有必要有稳定的法律形式确定两种事实的联系。(2)根据推定效力的大小，可以将其分为可反驳的推定和不可反驳的推定。立法推定多属于不可反驳的推定;司法推定一般属于可以反驳的推定。在可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，所以当事人可以用证据和推论进行反驳乃至推翻。在不可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的关系往往是必然或者稳定的，或者是法律出于某种价值取向而将其规定为“必然的或稳定的”。因此，这种推定的结论在法律上具有终局的效力，当事人不能进行反驳，不过这里所说的“不能反驳”是仅就推定本身而言的，不包括推定所依据的基础事实。这种推定也是以一定事实为前提条件的，只有在基础事实为真的情况下，推定的结论才能成立。因此，当事人虽然不能反驳这种推定本身，但是可以反驳作为该推定之基础的事实。

　　在我国刑事法律中，很少规定推定犯罪，利用推定的方法来证明犯罪事实的存在与否，只能是一种辅助的方法，刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据。”我国刑事诉讼法中，总的原则是以直接证据证明为主，在常规性证据证明方法无效的情况，推定才成为一种变通和补充的证明方法。而在毒品犯罪中，由于其有上述的隐秘性较强等特点及证据收集的特殊性，为达到加强对毒品犯罪的惩治力度，降低控诉方证明难度，相对较多的采取推定的做法，将部分举证责任转移给被告人，从而减轻控诉方的举证责任。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于被告人具有采取高度隐藏方法或手段的涉嫌毒品犯罪八种情形，并且不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，即推定其明知。再如在非法持有毒品罪案件中，只要执法人员在某人身上查获了毒品，就可以推定其是非法持有，除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。具体说，如果被查获身上带有毒品的被告人声称他有合法理由携带该毒品，或者说是别人为了陷害他而偷偷把毒品放在他的身上或包里，那么辩方对这一事实主张就要承担证明责任。如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性或合理性，法官就可以推定被告人行为属于非法持有，判其罪名成立。上述《纪要》第二条规定也是采用的推定。这些推定的采用，使毒品案件不因公诉方不能举证而得不到处理，保证惩治毒品犯罪的需要。

　　由于推定主要是为了免除公诉方的举证责任，因而不可避免地带有专断性，故运用刑事推定处理案件也是无奈之举和现实的选择。由于司法推定的事实与客观事实很可能不一致，不可避免存在着损害被告人权益的风险，因而运用司法推定，推定的事实与客观事实很可能不一致，存在损害被告人权益的可能，因而运用刑事推定要科学、合理，避免可能过大损害被告人权益，同时允许被告人反驳。我们在运用推定是要注意：一是必须有基本事实，推定的基本事实是法律上的拟制，是法律事实，任何推定的事实必须有充分的基础事实;二是必须有法律行为，推定的事实必须得到确实、充分的证明。

　　上述《纪要》第二条规定其是根据被告人有贩卖毒品的行为及查获毒品的事实，从而推定查获毒品有可能用于贩卖，故而计入贩卖毒品的数量。由于查获的毒品中有部分可能会被告人被用于吸食，存在一定的或然性，故其规定量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。而本案中被告人罗龙梅的行为是介绍贩卖毒品，其虽定性为贩卖毒品罪，但与规定所述的贩卖毒品罪有所区别，并不能根据其有介绍贩卖毒品的行为，当然地推论出其被查获的毒品会用于贩卖，故其基础事实与上述第二条规定有所不同。由于贩卖毒品罪的设置重于非法持有毒品罪，按照有利于被告人的原则，对被查获的毒品应认定为非法持有，被告人罗龙梅的行为认定为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，数罪并罚。虽然本案中被告人罗龙梅介绍贩卖毒品海洛因的数量达到180余克，而查获的不足15克，定两罪与认定为贩卖毒品一罪的区别不是很大，但如果其介绍贩卖毒品的数量与查获的数量加起来刚到毒品数量较大或是数量大，那么量刑就有较大区别。

　　毒品犯罪属于故意犯罪，其社会危害性特别严重，是我国刑法重点打击的对象。为了有效地遏制毒品犯罪，我们掌握推定的方法，正确地加以运用，要做到适当、适时、适可。