毒品犯罪是我国严打的一种犯罪，它规定在妨害社会管理秩序罪的类罪中，历来是国家予以严厉打击的重点。刑事法官必须从民族兴衰和国家安危的高度，深刻认识惩治毒品犯罪的极端重要性和紧迫性，对毒品犯进行严厉惩处。但如何深入贯彻宽严相济的刑事政策，做到严而不厉，实现刑法的公正正义，维护正常的社会秩序，我们认为在毒品犯罪量刑问题，特别是贩卖毒品罪的量刑上还需一番细细思量。

　　2000年出台的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下称《司法解释》)除了对毒品犯罪中的“其他毒品数量大”、大麻“数量大”的标准作出了明确的、具有指导意义的硬性规定外还在第三条规定了“可以”认定为情节严重的几种情形，注意这里的规定是“可以”而非“应当”。不过这具有倾向性的规定在司法实践中却成了千篇一律地不考虑贩卖毒品数量，只要毒贩贩卖毒品三次就认定为情节严重，在三年以上七年以下有期徒刑量刑，并处罚金的机械性、片面性司法操作。我们认为这种机械地、片面地理解法律，准确地来说是司法解释的规定，而忽略刑法本身规定的对毒品犯罪进行量刑的重要标准——毒品数量，有违刑法和司法解释规定的本意，人为地造成了量刑失衡现象。我们以为，对于三次贩毒的行为，还应考虑贩卖毒品的总量，即应当综合次数和贩卖毒品数量的大小等其他情节来决定是否认定为情节严重。理由如下：

　　(一)、毒品数量是贩卖毒品罪量刑的重要标准

　　无论从刑法的规定，还是司法解释的规定，抑或全国法院的若干次会议纪要来看，贩卖毒品罪的量刑最重要的标准是毒品数量。

　　在刑法条文中，对因贩卖鸦片、海洛因和甲基苯丙胺数量的不同而配置了不同的刑罚幅度。如走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产;走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金;走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这些规定无一不体现出毒品数量在毒品量刑中的重要地位。而刑法第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”的规定更是从另一方面体现毒品数量在量刑中的重要性。当然，毒品数量不能成为唯一量刑标准，所以(1)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子 (2)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的(3)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的(4)参与有组织的国际贩毒活动的(5)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的也是量刑情节。

　　为了对司法实践的毒品量刑进行明确的、操作性强的指导，2000年出台的《司法解释》对常见毒品类型数量标准作出了规定，这种规定是硬性的，达到某种毒品一定的量就“应当”认定为“数量大”。《司法解释》也是以毒品数量作为量刑的主导，其他情形作为量刑的辅助因素。2007年最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》第三条规定了氯胺酮等毒品的以数量为基准的量刑标准。最高人民法院刑一庭曾出台了对新型毒品案件定罪量刑的意见规定了新类型毒品与海洛因之间的折算关系，也是进一步确定毒品数量，便于司法量刑操作。

　　在全国法院的若干次会议纪要中，无一不着墨于对毒品数量的认定的引导和规范。如以贩养吸的被告人被查获毒品数量的认定。在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。”，这从侧面肯定了毒品数量在毒品犯罪中的极其重要的地位，这句话暗示着虽然毒品数量不是量刑的唯一情节，但是是最重要的情节。下文提示法院在适用死刑时“应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素”。纪要还特意提到“量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”

　　由此可见，毒品数量是贩卖毒品罪的最重要的量刑因素。我们在对贩卖毒品案的量刑时应当首要考虑毒品的数量，其次再考虑其他量刑因素，这不仅仅是刑法的本意，也是司法解释和会议纪要的一贯观点。

　　(二)、符合解释学里“可以”的定义

　　一般认为，刑法解释包括文理解释和论理解释，文理解释具有优先性。拉伦茨说：“由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”[1]文理解释具有优先性，能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的，则没有必要进行论理解释。刑法的文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产生的原由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。[2]对司法解释的理解亦可适用刑法解释的方法。

　　《司法解释》第三条规定的几种情形“可以认定为情节严重”中的“可以”是能够之义，是赋予一种资格，是给法官一定的自由裁量权，可以认定，当然也可以不认定，根据案件的具体情况而定。所以我们认为司法实践中只要贩毒三次，不论毒品数量就认定为情节严重的做法是机械地、片面地适用法律，也是误读了《司法解释》中“可以”的应有之义。综观《司法解释》的全文来看，有“应当”的用词，也有“可以”的用语，毒品数量的硬性标准是“应当”适用，鉴于实践中情形的复杂性、特殊性，赋予了法官一定的自由裁量权，对几种情形的弹性标准是“可以”适用，所以此处的“可以”应当取其本意，可认定之，亦可不认定之。

　　因此不论从文理解释还是论理解释来分析，《司法解释》第三条规定的几种情形“可以认定为情节严重”中的“可以”含可认定之，亦可不认定之两种意思。

　　(三)、量刑均衡、体现宽严相济刑事政策的要求

　　最高院总结司法实践中遭遇了单独适用毒品数量进行量刑造成的片面性的不合理的惩处局面，而补充了几种可以认定为情节严重的情形，不料，司法实践中却出现了只要毒贩贩卖毒品达到三次或向三人贩毒就认定为情节严重，在三年以上七年以下有期徒刑量刑，并处罚金的机械性、片面性司法操作。我们受理了好几起被告人贩毒三次，毒品(冰毒)总数不到一克的贩毒案，其中有一个被告人最后一次贩毒存在犯意引诱，在这个案件中，若片面机械地认定为情节严重，我们深感侦查手段及其介入的时间段左右被告人量刑幅度的不安。不考虑法定从重或从轻情节，只贩卖一两次或向一两人贩毒(冰毒或海洛因)，毒品数量接近十克的毒贩只能在三年以下有期徒刑量刑，或者贩毒三次、向三人贩毒，总数在一克左右的贩毒人也可能在三年多量刑，相差有别的犯罪情节却可能获刑相差不大。这样机械地不论贩毒数量、以三次贩毒或向三人贩毒认定为情节严重的普遍作法人为地造成了量刑失衡的局面，有违刑法、《司法解释》等的本意，使得刑法适用不公。

　　可能会有观点认为多次或向多人贩毒表明行为人的主观恶性大，应予严惩。不错，多次或向多人贩毒一般表明行为人的主观恶性更大，可以与对总数相同、次数人数较少的贩毒情节有所区别。可是我们认为总量较大(接近十克冰毒或海洛因)的两次或向两人贩毒与总量极少(不到一克)的三次或向三人贩毒在危害社会程度上如何有质的不同?又如一次贩卖毒品9.9克与三次或向三人贩卖毒品共计0.5克的行为，哪种危害更严重，哪种毒贩的主观恶性更大?贩毒次数从两次到三次如何就能实现从量变到质变的飞跃?其次，刑法对贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、其他苯丙胺毒品数量配置了不同的刑罚，在极少量贩卖不同种类毒品的情况下，是否应该区别对待，量刑是否应有所区别?由此可见，一律以多次或向多人贩毒认定为情节严重的司法操作不利于实现量刑均衡、难以体现贯彻宽严相济刑事政策。

　　宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上，制定了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)，对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。依法严惩严重毒品犯罪，是禁毒工作的一项重要方针，也是人民法院审理毒品犯罪案件一直坚持的政策。如何在严惩毒品犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策，刑法和司法解释已作出了根据犯罪情节不同而规定不同的刑罚幅度，会议纪要更是详细地阐述了具体情况不同而适用刑罚的不同。例如在立功上，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等立功从宽处罚的幅度与从犯、马仔的幅度有区别，会议纪要提示我们“要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡”。

　　因此，机械地以达三次或向三人贩卖毒品就认定为情节严重，适用三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的刑罚，可能造成量刑失衡、难以体现宽严相济刑事政策的刑法适用不公的情况。

　　综上所述，无论从毒品犯罪各量刑因素重要程度的区别来看、还是站在探究解释学中“可以”的含义角度、抑或实现量刑均衡、体现宽严相济的刑事政策的要求考虑，机械片面地以达三次或向三人贩卖毒品就认定为情节严重，适用三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的刑罚的司法操作实为不妥，结合审理贩卖毒品案的经验来看，不论其他法定从重或从轻情节，我们认为，贩卖总数四次以下且总量不足三克的海洛因或甲基苯丙胺一般不宜认定为情节严重。在处理贩卖毒品案件中不仅要将贩毒数量和次数作为量刑的重要因素，还要对毒贩是否吸食毒品、是否存在特情引诱等情节进行综合考量作出最终的量刑结论。特作此文，期与同仁商榷，起抛砖引玉之作用。

　　[1] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003版，第219页。

　　[2] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第34页。

　　作者单位：常州市新北区人民法院