【题记】

　　人性的弱点有哥们义气重、贪财、权力欲望高，等等。公安机关有权力，也有义务去发现因人性弱点可能产生的非法行为并采取必要防范措施。但是，不应利用人性的弱点去诱惑他人实施法律禁止的行为，然后再借机出入人罪。
 

　　【案情回放】

　　陈某，女，涉嫌贩卖毒品于2010年3月19日被刑事拘留，同日被执行逮捕。2010年9月25日，被诉至甲市中级人民法院。

　　2010年3月17日晚8时许，陈某受情人林某指使，携带装有海洛因、冰毒、K粉、麻古的背包到A地，从随身携带的毒品中取出一袋海洛因以200元的价格卖给吸毒人员秋某，交易后正要逃离现场被当场抓获。警方当场从秋某身上查获从陈某处购买的海洛因0.4克，从陈某携带的背包中查获各类毒品30袋，其中海洛因1.5克、K粉155.9克、冰毒2.1克、麻古1565粒共计266.9克。从陈某乘坐的出租车上查获秋某给付的毒资200元。经鉴定，上述被扣押的海洛因、K粉、冰毒及麻古等物品分别检出海洛因、氯胺酮、甲基苯丙胺等毒品成分。

　　公诉机关认定陈某违反国家毒品管理法规，非法出售海洛因1.9克、含甲基苯丙

　　胺成分的毒品260克、含氯胺酮成分的毒品155.9克，数量巨大，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。

　　笔者介入该案，就诱惑侦查问题查阅了大量专著。甲市中级人民法院最终采纳了笔者的相关辩点：鉴于陈某受林某指使贩卖毒品，且本案系特情介入案件，对陈某依法从轻处罚。以贩卖毒品罪判处陈某有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币5000元。扣押在案的陈某财物人民币15，000元，扣除没收个人财产5000元外，其余予以返还。
 

　　【辩护思路】

　　一、本案贩毒行为因诱惑侦查引发，所获证据缺乏合法性，因此导致虚假“贩毒”

　　数额不宜认定

　　根据证人秋某证言，其于2010年3月17日17时许就向派出所提出要检举涉毒人员，由其作为特情人员预先联系林某，确认买卖毒品事宜。后在警方严密布控下，于19时许抓获偶然帮助林某送毒品的被告人。根据被告人前后一致供述，其与林某案发前尚未决定如何处置涉案毒品，但因秋某主动联系购买并基于陈某与林某朋友关系而导致出卖微量毒品。很明显，贩毒犯意不由被告人产生，且被告人此前从未贩过毒。在缺乏贩毒犯意前提下，特情主动联系产生毒品交易，属于“人为”虚假犯罪事实。对于被告人而言，本案属典型的犯意诱发型诱惑侦查行为，不属于机会提供型。

　　尊敬的审判长、审判员，司法机关有与犯罪作斗争、揭露犯罪、证实犯罪的义务，但没有挑起犯罪、诱使他人犯罪的权力。犯意诱发型诱惑侦查与司法机关承担的预防与打击犯罪义务相悖。司法实践中，贩卖毒品犯罪主观上表现为故意，而诱惑侦查是引诱行为人主观方面产生犯罪意念的行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响故意犯罪的认识因素和意志因素。被告人在诱惑侦查提供的“不当”契机下，人为地制造虚假买卖毒品行为。我国《刑事诉讼法》第43条规定必须依照法定程序，收集各种证据，严禁以引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由此，诱惑侦查所取得的证据是为侦破案件故意制造的证据，具有欺骗性、引诱性，不符合我国《刑事诉讼法》对于证据的要求，应依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条、第6条、第11条等规定予以排除适用。虽然，我们对侦查办案单位打击刑事犯罪的相关举措表示理解与支持。但是，必须强调，公诉机关所指控的贩卖毒品罪不能成立，宜以非法持有毒品罪追究被告人刑事责任。

　　二、本案宜以非法持有毒品定案

　　1.基于前述，因诱惑侦查而查获被告人“当场交易”的0.4克毒品不能认定为贩毒，而应认定为非法持有。

　　2.涉案毒品系被告人与其男友林某从“勇哥”暂住处无偿获得，其中部分毒品甚至受潮，0.4克以外的毒品并没有出卖，显然涉案毒品不宜主观臆断进入贩卖之列。

　　3.前已述及，被告人在本案之前没有贩毒史，仅有吸毒行为，而所吸食毒品由其男友林某提供。且被告人有稳定、正当的工作和收入来源，这与专业贩毒人员有着本质区别，被告人本案前缺乏贩毒动机。

　　4.从与秋某交易过程分析，购毒者秋某直接联系林某要求购买少量毒品，两人达成意向后，林某指派被告人送毒品给秋某，被告人并不认识秋某。据此，被告人的本案行为实际上是帮助林某送毒品并收取毒资，所有行为均在他人授意、支配下完成。由始至终，被告人虽有吸食毒品行为，但没有独立将所拥有毒品用于贩卖的主观故意及权力。因此，认定其贩毒实属牵强附会。

　　5.没有确凿证据表明林某在本案前有贩毒史。且林某及被告人突然获得本案毒品时，均未决定是否用于贩卖。基于林某及被告人均有吸毒史，在欠缺证据证实该批毒品用于贩卖的情形下，应认定为非法持有。

　　三、如果法庭对被告人涉嫌罪名有不同观点，其贩毒数量应以0.3克海洛因计，且宜认定为从犯

　　根据2010年4月19日鼓楼区禁毒委员会办公室出具的《毒品实物上缴收据》，被告人在案发现场用于与秋某交易的海洛因重量为0.3克。因此，认定被告人贩毒数量应以该实际交易量为准，即0.3克。且基于本案因犯意引诱而产生，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中所取得的共识，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。

　　根据前文所述，本案犯意产生于秋某，在与林某取得联系后，林决定贩卖毒品给陈，期间，被告人没有参与决定该关键事项。且被告人受林某偶然指派送毒品给秋某，对于毒品重量及价格均不知情，没有独立从事毒品交易的活动及权利，身上所携带的毒品系基于林某指示而由被告人进行地点转移。很明显，被告人属于“跑腿”角色。因此，被告人在本案中起的是从属、辅助作用，依法应认定为从犯。

　　四、定案证据存在缺陷

　　首先，毒品纯度鉴定结论欠缺。涉案毒品所含甲基苯丙胺、氯胺酮纯度不明，相应危害性不得而知。涉案毒品麻古属新型混合型毒品，多种物质掺杂其中，甲基苯丙胺含量一般在2%至10%之间，有时甚至低于2%，与纯度达95%以上的冰毒毒性相去甚远。不按纯度量刑，明显造成量刑幅度过大，打击面过宽。提请法庭特别关注，鉴定结论中有两种物品未被检出毒品成分。因此，将“麻古”数量直接作为量刑的依据，明显是罪刑相适应原则的悖论。

　　其次，警方告知被告人所查获毒品均包含了15克粉色粉末一袋、2.4克白色不明物体一袋，但被告人所签认扣押清单并无该物，且扣押清单对部分物品没有称重仅列明数量。结合被告人17日被抓获没有立即而延后2日即19日制作扣押清单的不当情形，据此，侦查办案程序存在明显问题，在认定被告人携带毒品重量上缺乏严格的证据链条印证。

　　用——陈某贩毒案

　　五、结论性意见

　　必须强调，被告人所携带毒品若按贩卖毒品定罪必将处刑严重。考虑到诱惑侦查前并无充分、翔实证据表明被告人所持毒品用于贩卖，在原本缺乏贩毒动机的情形下，其涉案行为与专业贩毒人员有质的区别。所谓的毒品交易活动在警方全程监控下，其非法持有毒品悉数被缴获没有流入社会，由此产生的社会危害性降到最低。提请法庭恪守罪责刑相适应原则作出客观、公正判决!
 

　　【回顾与评析】

　　从本案发案起因来看，系秋某主动向警方提出举报林某贩毒而设下的贩毒交易圈套，使此前没有贩毒经历的陈某涉人本案，属于典型的警方诱惑侦查行为。

　　让我们简要回顾一下诱惑侦查产生的历史渊源。诱惑侦查最初源于18世纪末法国大革命时期，是当时国王路易十四作为抓捕革命人士而应用的一种手段，目的为镇压资产阶级革运动。此后，美国在司法实践中大量运用诱惑侦查行为，1932年的索勒斯违反禁酒法一案即为典型。至今，该类侦查行为得到充分发展，内涵和外延得到不断扩充。众所周知，任何行为，不论是个体行为还是公权力行为均应保持正当性。在确认诱惑侦查行为法律上正当性的过程中，大陆法系和英美法系国家呈现出两种不同发展趋势。大陆法系从严格限制逐步走向放松，而英美法系则从放任走向严格。国际上主流观点认为，诱惑侦查是否具备正当性的主要分界点在于，诱惑行为激发了行为人的犯意还是仅促进已生犯意的行为人实施犯罪。据此，诱惑侦查行为从形式上划分为机会提供型和犯意诱发型。“机会提供型诱惑侦查”，是指被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是强化其原有的犯罪倾向，促使其付诸实施。“犯意诱发型诱惑侦查”，是指对原本没有犯罪倾向的人实施诱惑，是引诱其形成犯罪意图，并促使其付诸实施。①

　　本案中，笔者通过深入浅出挖掘案情，发现秋某为本案始作俑者，其配合警方一步步编排本案的进展情况。林某和陈某虽然存在非法持有毒品故意，但此前没有贩毒经历的陈某缺乏贩卖毒品动机。在秋某的不断怂恿下，林某萌生并强化了贩卖微量毒品的动机，陈某作为同居女友受指派涉人其中被缉获。我们必须理解并支持，公安机关打击刑事犯罪的神圣使命。但是，法律层面界定的“犯罪”概念是指已然犯罪，而非未然的犯罪。诚然，人性都是有弱点的：或哥们义气重、或贪财、或权力欲望高，等等。公安机关当然有权力，也有义务去发现因人性弱点可能产生的非法行为并采取必要防范措施。但是，不应利用人性的弱点去诱惑他人实施法律禁止的行为，然后再借机出入人罪。应该强调，在犯意诱发型的侦查行为中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度上分析与教唆犯等同，其行为不但导致本身有犯罪之嫌，还制造f另一起犯罪。其侵犯了公民不受公共权力干涉的人身自由权，突破了打击犯罪的底线。实践中受不当利益驱使，它容易被侦查机关滥用，严重背离刑事诉讼公正价值的内涵。正如丹宁勋爵所言，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”。②

　　不可忽视，社会转型时期与犯罪作斗争的严峻形势有增无减。随着犯罪行为的日趋多样化、隐蔽化、智能化，无明显、直接被害人的贩毒、行贿、制贩假币、传播淫秽物品牟利等犯罪行为逐渐增多，传统回应性侦查方式即发生于案发后为搜集证据、查获犯罪嫌疑人进行的讯问、询问、辨认等侦查方式，已不能满足现代打击若干类型犯罪的特别需求。不可否认，诱惑侦查行为在现阶段仍具绝对必要性。据此，应允许合法的机会提供型诱惑侦查行为的存在并使用，但应经过严格审批，严格控制其适用范围，时刻警惕该手段的不当甚至违法使用可能对人权造成的损害——不能为了侦查、追诉需要而教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。也就是说，诱惑侦查行为所表现出的欺骗性不得超过社会可以容忍的程度。毫无疑问，通过法律手段行使权力必须被确认为合法，否则它将难以完成社会赋予它的职能。总之，诱惑侦查在适用性上应保持最后性，即穷尽其他侦查手段仍不足以打击违法犯罪时，该手段作为最后的防卫手段具有必要时才被允许使用。

　　现阶段，我国关于诱惑侦查行为的法律规制在法律上还处于空白状态，立法者为打击犯罪对该行为采取了容忍、默认态度。由于我国经历过计划经济时代，官本位思想比较严重，人权意识相对淡薄，刑事司法流程侵犯人权现象不在少数，规制该行为确有其必要性。一如上述，综观域外的美国、德国、日本等国家，对诱惑侦查行为的适用程序、对象、范围等均有严格限定：基本上针对的是足以怀疑或有足够理由相信有犯罪倾向的行为人。

　　本案中，人民法院将审判的价值观定位于打击犯罪态势，在一定程度上忽视了人权保障的诉讼目标，无法对诱惑侦查行为中产生的不当证据确认违法，依法排除其适用，只能约定俗成地援引最高人民法院相关会议纪要精神对被告人从轻处罚。令人遗憾的是，即便从轻，也因毒品交易量虽少但持有量高的不经意因素，导致刑期高达15年，根本无法形成实质的从轻情形。当然，鉴于本案公诉机关的量刑建议为无期徒刑，审判机关能够径行判处15年有期徒刑也属难能可贵了。对诱惑侦查行为的规制目前虽然无法预期，但应该深信，有我们这一代法律人的共同努力，侦查行为将更趋于公正、规范，法治也将更加完善。

　　①龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版，第211页。

　　②[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第109页
 

　　注：本文由周向阳律师根据林宇律师所著《刑事辩护策略与技巧—寻求辩护视野的公正》(法律出版社)一书扫描编辑而成，更多精彩内容，请购买原书。